دليلنا: أن هذا نقصان حصل في يد الغاصب، فوجب عليه الضمان، ولأن بالتزام ذلك تبرأ ذمته بيقين، فالأحوط التزامه.
مسألة 34: إذا غصب عبدا، ومات العبد، واختلفا، فقال الغاصب: رددته حيا ومات في يدك أيها المالك. وقال المالك: بل مات في يدك أيها الغاصب. وأقام كل واحد منهما البينة بما ادعاه سقطتا، وعدنا إلى الأصل وهو بقاء العبد عند الغاصب حتى يعلم أنه رده. وبه قال الشافعي.
وقال أبو يوسف: تقدم بينة المالك، ويأخذ البدل، لأن الأصل الغصب.
وقال محمد: تقدم بينة الغاصب، لأن الأصل براءة ذمته.
دليلنا: أن كل واحد منهما مدع موت العبد عند صاحبه، وتكافئا، ولا ترجيح، فسقطتا وبقى الأصل، وهو بقاء العبد عند الغاصب حتى يعلم أنه رده.
وإن عملنا في هذه المسألة على القرعة كان أيضا جائزا.
مسألة 35: إذا غصب ماله مثل - مثل الأدهان، والحبوب، والأثمان، ونحوها - فجنى عليه جناية واستقر أرشها، فعليه رد العين ناقصة وعليه أرش النقصان لا غير. وبه قال الشافعي.
وقال أبو حنيفة: نظر فيه، فإن كان الأرش في يد مالكه - مثل إن كان في يده زيت فصب غيره الماء فيه، أو كان في يده دينار فكسره غيره وهو في يده - فرب المال بالخيار بين أن يمسك ماله ناقصا ولا شئ له، وبين أن يسلمه إلى الجاني ويأخذ منه كمال قيمته.
قال: فإن غصب الزيت أولا وصب فيه الماء فنقص، فالمالك بالخيار بين أن يأخذ عين ماله ولا شئ له لأجل النقص، وبين أن يترك ماله على الغاصب ويأخذ منه مثل زيته، ففرق بين أن يغصب أولا فيصب فيه الماء عنده، وبين أن يصب فيه الماء وهو في يد مالكه، فأوجب المثل إذا غصب، والقيمة إذا لم