____________________
ولو أتلف شيئا من هذه الموقوفات أو أجزائها متلف ففي الضمان وجهان.
قد استدل لعدم شمول على اليد (1) له بوجوه: الأول: ما في المكاسب، وهو: أن ما يطلب بقيمته يطلب بمنافعه، والمفروض عدم المطالبة بأجرة منافع هذه لو استوفاها ظالم.
وفيه: أن هذه الملازمة لم يدل عليها دليل، بل لا ملازمة، فإن المنافع الفائتة تحت اليد على قول مشهور غير مضمونة، مع أن العين التالفة تحت اليد مضمونة.
الثاني: ما في المكاسب أيضا، وهو: أن الظاهر من التأدية الايصال إلى المالك، فيختص بأملاك الناس.
وفيه: أن الظاهر منها التأدية إلى أهله كان هو مالكا أو موردا للانتفاع به.
الثالث: إن الضمان إنما هو بمعنى اشتغال الذمة بالبدل، فلا بد وأن يفرض شخص مالكا ليكون هو من له الذمة، ومع عدمه لا معنى لاشتغال الذمة.
وفيه: أولا: معنى الضمان كون العين في العهدة وأثرها وجوب رد العين، ومع تلفها رد بدلها، والقائم مقامها ملكا أو موردا للانتفاع.
وثانيا: أنه لا مانع من اعتبار كون الكلي في الذمة الذي هو مورد لملك الانتفاع، فمعنى ضمانه للموقوف عليه اشتغال ذمته بكلي البدل الذي هو مورد لسلطنتهم على الانتفاع، والتقوم بمن له الذمة يكفي فيه هذا المقدار، فالأظهر هو الضمان بالاتلاف أو التلف.
قد استدل لعدم شمول على اليد (1) له بوجوه: الأول: ما في المكاسب، وهو: أن ما يطلب بقيمته يطلب بمنافعه، والمفروض عدم المطالبة بأجرة منافع هذه لو استوفاها ظالم.
وفيه: أن هذه الملازمة لم يدل عليها دليل، بل لا ملازمة، فإن المنافع الفائتة تحت اليد على قول مشهور غير مضمونة، مع أن العين التالفة تحت اليد مضمونة.
الثاني: ما في المكاسب أيضا، وهو: أن الظاهر من التأدية الايصال إلى المالك، فيختص بأملاك الناس.
وفيه: أن الظاهر منها التأدية إلى أهله كان هو مالكا أو موردا للانتفاع به.
الثالث: إن الضمان إنما هو بمعنى اشتغال الذمة بالبدل، فلا بد وأن يفرض شخص مالكا ليكون هو من له الذمة، ومع عدمه لا معنى لاشتغال الذمة.
وفيه: أولا: معنى الضمان كون العين في العهدة وأثرها وجوب رد العين، ومع تلفها رد بدلها، والقائم مقامها ملكا أو موردا للانتفاع.
وثانيا: أنه لا مانع من اعتبار كون الكلي في الذمة الذي هو مورد لملك الانتفاع، فمعنى ضمانه للموقوف عليه اشتغال ذمته بكلي البدل الذي هو مورد لسلطنتهم على الانتفاع، والتقوم بمن له الذمة يكفي فيه هذا المقدار، فالأظهر هو الضمان بالاتلاف أو التلف.