أدلته، ولا يحكم به في الثاني.
الثاني: حديث لا ضرر (1) بتقريب: أن المأخوذ حين أخذه كان له مالية، فإذا رد مثله مع عدم المالية له من دون تداركها يكون ذلك ضررا على المالك، والحديث ينفيه.
وفيه: أنه لو كان مفاد الحديث ما اختاره بعض معاصري الشيخ الأعظم ره - وهو نفي الضرر غير المتدارك - تم ما ذكر، فإن لازمه ثبوت التدارك في موارد الضرر بالأمر به في الشريعة المقدسة، وإن كان ثبوت ضمان الأخذ على هذا الوجه أيضا لا يخلو من اشكال، فإن غاية ما يقتضيه هذا المسلك لزوم التدارك، أما كون المتدارك هو الآخذ فلا يدل عليه، فليكن التدارك من بيت المال. ولكن قد حققنا في محله ضعف المبنى، وأن الحديث إنما ينفي الأحكام الضررية ولا يثبت به حكم، فلا يثبت به الضمان في المقام.
الثالث: ما أفاده المحقق الأصفهاني ره، وهو: أن دليل وجوب رد المثل إنما يكون دليلا على التضمين والتغريم، فلا بد من رعاية حيثية المالية، إذ المال التالف لا يتدارك إلا بالمال. ثم قال: ومنه تبين الفرق بين سقوط العين عن المالية وسقوط المثل عن المالية، فإن رد الملك بلحاظ ملكيتها لا بلحاظ ماليتها، لكن التضمين والتغريم بلحاظ ماليتها، فيجب حفظ المالية في الثاني دون الأول.
ولكن يرد عليه قده أمران: الأول: أنه لا فرق بين العين والمثل، ووجوب رد كليهما إنما ثبت بعموم على اليد، وهو بالنسبة إليهما على حد سواء، فلو قلنا بلزوم غرامة المالية في المثل لا مناص عن القول به في العين.