المباحات المنقولة أو الأرضين المعمورة.
والأمران منتفيان هنا، وما لم يذبوا عنه كموات المسلمين قطعا.
وخامسها: أن لا يكون مشعرا للعبادة كعرفة ومنى، ولو كان يسيرا لا يمنع المتعبدين سدا لباب مزاحمة الناسكين ولتعلق حقوق الخلق كافة بها، وجوز المحقق نجم الدين اليسير لانتفاء ملك أحد وعدم الإضرار بالحجيج.
فرع:
على قوله - رحمه الله - لو عمد بعض الحاج لهذا المحيي ففي جواز وقوفه به ثلاثة أوجه: المنع مطلقا لأنا بنينا على الملك، والجواز مطلقا جمعا بين الحقين، والجواز إن اتفق ضيق المكان والحاجة إليه، وربما احتمل على الوجهين الآخرين جواز إحياء الجميع إذ لا ضرر على الحجيج وليس بشئ.
وسادسها: أن لا يكون مما حماه النبي صلى الله عليه وآله أو الإمام عليه السلام لمصلحة، كنعم الصدقة والجزية فقد حمى رسول الله صلى الله عليه وآله النقيع " بالنون " لخيل المهاجرين، ولو حمى كل منهما لحاجته جاز عندنا، وليس لآحاد المسلمين الحمى إلا في أملاكهم فلهم منع الغير من رعي الكلأ النابت فيها، ولو زالت المصلحة التي حمى لها الوالي فالأقرب جواز الأحياء، وفي احتياج خروجه عن الحمى إلى حكم الحاكم نظر من تبعية السبب وقد زال فيرجع إلى أصله من الإباحة، ومن أنه ثبت المنع بالحكم فلا يزول بدونه.
ولا فرق بين ما حماه النبي صلى الله عليه وآله والإمام لأن حماهما كالنص إذ لا يحكم الإمام بالاجتهاد عندنا، وهل للإمام الثاني إزالة ما حماه السابق لمصلحة زائدة مع بقاء المصلحة المحمي لها؟ فيه وجهان من أنها تعينت لجهة مستحقة فهي كالمسجد، ومن زوال الملك في المسجد بخلاف الحمى فإنه تابع للمصلحة، وقد يكون غيرها أصلح منها.