الأمر فيها ظاهر في الاشتراط فمع عدم الشرط تفسد المعاملة إلا أن يقال: لا ظهور للأمر في المقام في الاشتراط بقرينة ذكر استبراء المشتري، ومن البعيد أن يكون اشتراطه بنحو الشرط المتأخر، وعلى تقدير الصحة قد يقال ببقاء وجوب الاستبراء على البايع بمقتضى الاستصحاب وإن وجب تسليم الأمة إلى المشتري وقد يقال: لو باع قبل الاستبراء يكون البيع مراعى، فإن ظهر حمل تبين بطلانه لأنه من المولى حيث كانت فراشا له وإلا ثبتت الصحة فلا يتعين التسليم إليه بل ولا يجوز استصحابا لبقاء وجوب الاستبراء و قد يستشكل بأن الحكم في الظاهر كونها ملكا للمشتري لوجود المقتضي وعدم المانع ولو بالأصل فلا ريب في جريان حكم الملك عليه، ومنه وجوب التسليم إليه مع الطلب إلا أن الظاهر عدم سقوط الاستبراء عنه للأصل. ويمكن أن يقال: أما ما قيل من أن البيع مراعى بعدم ظهور الحمل فلا إشكال فيه بمعنى أنه لو ظهر الحمل يكون بيع أم الولد ولا يصح. وأما الصحة بحسب الظاهر فالظاهر عدم الاشكال فيه لا من باب قاعدة المقتضى مع عدم المانع ولو بالأصل بل لاستصحاب عدم الحمل وعدم كونها أم ولد وذلك لعدم تمامية القاعدة المذكورة، وأما وجوب الاستبراء على البايع بعد البيع فلا يدل عليه الأخبار لأن مفادها وجوب الاستبراء قبل البيع لا بعده وإن كان النظر إلى الاستصحاب فالوجوب مبني على جريان الاستصحاب في الشبهات الحكمية وهو محل إشكال، نعم لا يبعد وجوب الاستبراء على المشتري بمقتضى الموثق المذكور إلا أن يستشكل من جهة أن ظاهر الموثق المذكور وجوب استبرائين والظاهر عدم التزامهم بوجوب الاستبراء على المشتري بعد حصول الاستبراء عند البايع قبل البيع إلا أن يقال: المستفاد من الأخبار عدم جواز وطي الأمة المشتراة الموطوءة قبل الاستبراء فالاستبراء نظير العدة، ويدل عليه ما رواه في الكافي والتهذيب عن حفص البختري عن أبي عبد الله عليه السلام قال: " في الرجل يشتري الأمة من رجل فيقول: إني لم أطئها، فقال: إن وثق به فلا بأس بأن يأتيها " (1) وما رواه الشيخ في الصحيح عن الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام قال: " في رجل ابتاع جارية
(٢٩٧)