الماء، والمحقق منع من أخذه.
أما الشاة فيجوز أخذها في الفلاة لعدم امتناعها فهي كالتالفة، فيتخير الآخذ بين التملك فيضمن، وقيل: لا ضمان، وبين احتفاظها أمانة، وبين الدفع إلى الحاكم ولا ضمان فيهما، ثم الحاكم يحفظها أو يبيعها، وهل يلحق بها صغار الحيوان؟ نص عليه في المبسوط، وتوقف فيه المحقق نظرا إلى مورد النص، ولو أنفق لم يرجع به عند الشيخ، وهل يجب تعريفها سنة؟ قوى الفاضل عدمه لقوله صلى الله عليه وآله: هي لك أو لأخيك أو للذئب، ولم يذكر التعريف.
ولو أخذ الشاة من العمران احتبسها ثلاثة أيام فإن لم يظهر مالكها باعها وتصدق بثمنها، وضمن إن لم يرض المالك على الأقوى، وهل له تملكها مع الضمان؟ جوزه ابن إدريس، وله إبقاؤها بغير بيع فتكون أمانة وكذا ثمنها، ولو أنفق عليها لم يرجع عند الشيخ، وهل يلحق بها غيرها؟ قال في المبسوط:
ما كان في العمران وما يتصل به على نصف فرسخ من الحيوان يجوز أخذه ممتنعا أو لا، ويتخير الآخذ بين الإنفاق تطوعا أو الدفع إلى الحاكم، وليس له أكلها، ومنع الفاضل من أخذ ما في العمران عدا الشاة إلا أن يخاف عليه النهب أو التلف، وقال في النهاية: إذا أخذ شيئا يحتاج إلى النفقة رفع خبره إلى السلطان لينفق عليه من بيت المال، فإن تعذر أنفق ورجع، فإن كان له ظهر أو درة أو خدمة كان بإزاء ما أنفق، وأنكر ابن إدريس رجوعه إذا كان النفقة في الحول لتبرعه، وجوز الفاضلان الرجوع وأوجبا المقاصة.
ولا يجوز التقاط الممتنع بعدوه كالظباء والطيور سواء كانت في الصحراء أو العمران، إلا أن يخاف ضياعها، فالأقرب الجواز لأن الغرض حفظها لمالكها لا حفظها في نفسها، وإلا لما جاز التقاط الأثمان لأنها محفوظة في نفسها حيث كانت، وينسحب الاحتمال في الضوال الممتنعة كالإبل وغيرها، وجوز الفاضل التقاط ذلك كله بينة الحفظ، وحمل الأخبار الناهية عن ذلك عن الأخذ بنية التملك، وفي المبسوط جعل الأخذ للحفظ من وظائف الحكام، وعلى الجواز