فأهله بين خيرتين إن أحبوا قتلوا وان أحبوا أخذوا الدية " والأهل لغة يقع على الرجال والنساء، ولأنه يجعل القود لمن جعل له الدية، ولا خلاف أن الدية لجميع الورثة فكذلك القود، وروت عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: لأهل القتيل أن ينحجزوا الأول فالأول، وإن كانت امرأة " رواه أبو داود والنسائي.
قال أبو عبيد. معنى أن ينحجزوا يكفوا عن القصاص، ولو لم يكن للمرأة حق في القصاص لما جعل لها الكف عنه. وروى أن رجلا قتل رجلا، فأراد أولياء الدم القود، فقالت أخت المقتول - وكانت زوجة القاتل - عفوت عن نصيبي من القود، فقال عمر رضي الله عنه الله أكبر عتق من القتل (فرع) إذا قطع طرف مسلم فارتد المقطوع ثم مات على الردة - وقلنا يجب القصاص في الطرف - فمن الذي يستوفيه؟ قال الشافعي رضي الله عنه. لوليه المسلم أن يقتص، واعترض المزني عليه فقال كيف يجوز لوليه أن يقتص وهو لا يرثه. واختلف أصحابنا فيه، فمنهم من قال لا يقتص وليه المسلم كما قال المزني، لأنه لا يرثه - ولم يرد الشافعي الولي ههنا المناسب، وإنما أراد الامام. وقال أكثرهم بل يجوز لوليه المناسب أن يقتص لان القصاص للتشفي وذلك إلى المناسب لا إلى الامام. وقول الأول غير صحيح لأنه قد يثبت القصاص لمن لا يرث، وهو إذا قتل رجل وعليه دين يحيط بتركته - فإذا قلنا إن الامام هو الذي يقتص كان بالخيار بين أن يقتص وبين أن يعفو على مال. فإذا عفا على مال كان بها، وإذا قلنا يقتص الولي المناسب - فإن اقتص - فلا كلام، وان عفا على مال فهل يثبت؟ فيه وجهان حكاهما الشيخ أبو حامد (أحدهما) لا يثبت لان أرش الطرف يدخل في أرش النفس فلما لم يجب أرش النفس لم يجب أرش الطرف (والثاني) يجب الأرش وهو الأصح لان الجناية وقعت في حال مضمونة فلم يسقط حكمها بسقوط حكم السراية، فإذا قلنا بهذا فكم الأرش الذي يجب؟
فيه وجهان، قال عامة أصحابنا يجب أقل الأمرين من أرش الطرف أو دية النفس لان دية النفس إذا كانت أكثر من أرش الطرف لم تجب الزيادة على أرش الطرف