(والثاني) من حين انقطع خبره وبعد أثره لان هذا ظاهر في موته، فكان ابتداء المدة منه كما لو شهد به شاهدان، ولأحمد روايتان كالوجهين.
(فرع) إذا قدم زوجها الأول قبل أن تتزوج فهي امرأته. وقال بعض أصحابنا إذا ضربت لها المدة فانقضت بطل نكاح الأول، والحق أننا إنما أبحنا لها التزويج، لأن الظاهر موته، فإذا بان حيا انخرم ذلك الظاهر وكان النكاح بحاله كما لو شهدت البينة بموته ثم بان حيا.
والقياس الجلي أنه لا ينبغي أن نثبت له الحياة في ملكه ولا نثبتها له في نكاحه والنكاح أحد الملكين فأشبه ملك المال، وهذا هو أحد الوجهين عندنا. فأما ان قدم بعد أن تزوجت نظرنا، فإن كان قبل الدخول بالثاني فهي زوجة الأول ترد إليه.
أما بعد الدخول فإن قلنا: التفريق بينها وبين الزوج الأول بحكم الحاكم وأن الفرقة وقعت، فعلى قوله الجديد تسلم الزوجة إلى زوجها الأول ولا كلام.
وإن قلنا بقوله القديم: وقلنا إن حكم الحاكم يقتصر على الظاهر دون الباطن سلمت الزوجة إلى زوجها الأول.
وإن قلنا: إن حكمه ينفذ ظاهرا وباطنا لم تسلم إليه. وقال أحمد: أما قبل الدخول فهي امرأته، وإنما التخيير بعد الدخول، وهو قول الحسن وعطاء وخلاس بن عمرو والنخعي وقتادة ومالك وإسحاق، وفي رواية لأحمد: إذا تزوجت امرأته فجاء خير بين الصداق وبين امرأته.
قال ابن قدامة: والصحيح أن عموم كلام أحمد يحمل على أنه لا تخيير إلا بعد الدخول، فتكون زوجة الأول رواية واحدة لان النكاح إنما صح في الظاهر دون الباطن، فإذا قدم تبينا أن النكاح كان باطلا، لأنه صادف امرأة ذات زوج فكان باطلا كما لو شهدت بينة بموته، وليس عليه صداق لأنه نكاح فاسد لم يتصل به دخول، ويعود الزوج بالعقد الأول كما لو لم تتزوج.
(فرع) إذا تزوجت امرأة المفقود في وقت ليس لها أن تتزوج فيه مثل أن