(مسألة): إذا كان أحد الأبوين حرا فالولد حر، لا يصح اشتراط رقيته (1) على الأقوى (2) في ضمن عقد التزويج فضلا عن عقد خارج لازم، ولا يضر بالعقد إذا كان في ضمن عقد خارج. وأما إن كان في ضمن عقد التزويج فمبني على فساد العقد بفساد الشرط وعدمه، والأقوى عدمه.
ويحتمل (3) الفساد وإن لم نقل به في سائر العقود إذا كان من له الشرط جاهلا بفساده، لأن في سائر العقود يمكن جبر تخلف شرطه (4) بالخيار بخلاف المقام (5) حيث إنه لا يجري خيار الاشتراط في النكاح (6). نعم
____________________
(1) صحة اشتراطها في ضمن عقد التزويج لا يخلو من وجه. (البروجردي).
(2) بل الأقوى صحة اشتراطها. (الإصفهاني، الشيرازي).
* ولذا كان المشهور على خلافه لعموم الشرط غير الشامل لما خالف الكتاب وأما المطلقات المشتملة على الرقية من النصوص الخاصة فهي محمولة على التقييد فحملها على صورة الشرط لا شاهد فيها فحينئذ فالأقوى ما أفاده المصنف (رحمه الله) خلاف المشهور. (آقا ضياء).
(3) احتمالا ضعيفا. (الفيروزآبادي).
* بعيدا جدا. (الإصفهاني).
(4) الشرط الفاسد لا يوجب الخيار في سائر العقود أيضا. (الخوئي).
(5) هذا الفرق غير فارق مع أن الخيار بتخلف الشرط الفاسد غير مذكور في كلمات العلماء نعم في الجواهر لا بأس بالالتزام به. (الگلپايگاني).
(6) في المسألة مجال التأمل ولقد أجاد في الجواهر حيث قال إن مقتضى القاعدة جريان خيار تخلف الشرط في باب النكاح أيضا فراجع. (آقا ضياء).
(2) بل الأقوى صحة اشتراطها. (الإصفهاني، الشيرازي).
* ولذا كان المشهور على خلافه لعموم الشرط غير الشامل لما خالف الكتاب وأما المطلقات المشتملة على الرقية من النصوص الخاصة فهي محمولة على التقييد فحملها على صورة الشرط لا شاهد فيها فحينئذ فالأقوى ما أفاده المصنف (رحمه الله) خلاف المشهور. (آقا ضياء).
(3) احتمالا ضعيفا. (الفيروزآبادي).
* بعيدا جدا. (الإصفهاني).
(4) الشرط الفاسد لا يوجب الخيار في سائر العقود أيضا. (الخوئي).
(5) هذا الفرق غير فارق مع أن الخيار بتخلف الشرط الفاسد غير مذكور في كلمات العلماء نعم في الجواهر لا بأس بالالتزام به. (الگلپايگاني).
(6) في المسألة مجال التأمل ولقد أجاد في الجواهر حيث قال إن مقتضى القاعدة جريان خيار تخلف الشرط في باب النكاح أيضا فراجع. (آقا ضياء).