الانتفاع بها أصلا - اجماعا - فإن خربت، فإن كان انتقالها إليه بالقهر والغلبة كالمفتوح عنوة بالنسبة إلى المسلمين أو بالشراء أو العطية ونحوها، لم يزل ملكه عنها - أيضا - اجماعا، على ما نقله في (التذكرة) عن جميع أهل العلم، وإن ملكها بالاحياء ثم تركها حتى عادت مواتا، فعند المصنف - وقبله الشيخ وجماعة - أن الحكم كذلك - ثم استدل عليه بأدلة - إلى أن قال -: وذهب جماعة - منهم العلامة في بعض فتاوى كتبه، ومال إليه في التذكرة - إلى صحة إحيائها وكون الثاني أحق بها من الأول، ثم استدل على هذا القول بأدلة - ثم قال بعدها -: وهذا القول قوي لدلالة الروايات الصحيحة عليه) انتهى (1).
وفيما حضرني من نسخ (التذكرة) ما هذا لفظه: (لو لم تكن الأرض التي في بلاد الاسلام معمورة في الحال، ولكنها كانت قبل ذلك معمورة جرى عليها ملك مسلم، فلا يخلو: إما أن يكون المالك معينا أو غير معين. فإن كان معينا، فإما أن ينتقل إليه بالشراء أو العطية وشبههما أو بالاحياء، فإن ملكها بالشراء وشبههه لم تملك بالاحياء، قال ابن عبد البر:
أجمع العلماء على أن ما عرف بملك مالك غير منقطع أنه لا يجوز إحياؤه لأحد غير أربابه) انتهى.
وليس فيه دعوى عدم الخلاف، كما حكاه عنه في الجواهر، ولو سلم ذلك فليس بصريح في الاجماع، وصريحه منقول عن ابن عبد البر، ولا نعرفه، ولعله من العامة. فإن تم في المقام إجماع، وإلا فللمناقشة فيه مجال.
وأما الثاني، وهو ما كانت مملوكة بالاحياء، فاختلفت كلمات الأصحاب فيه على قولين بل أقوال. وصريح الروضة، وظاهر المسالك، وغيره - كما تقدم - حصر الخلاف بينهم في هذه الصورة. ولا أرى