فيما لو كان الاتلاف من الأجنبي، غير أن وجه القول بالتخيير فيه أقوى بل نسب القول به فيه إلى الأشهر - بل المشهور، بل في (الجواهر):
ظاهرهم الاتفاق عليه (1) وهو ممنوع جدا.
الأمر الخامس - لو حصل للمبيع قبل التلف نماء، فهو عند غير الشيخ للمشتري، لأنه نماء ملكه بعد أن كان الأصل منتقلا إليه بالعقد والانفساخ إنما هو من حين التلف، وقاعدة تبعية النماء للأصل في الملك تقضي بذلك، بل أرسل أكثر من تعرض للفرع هنا ذلك إرسال المسلمات إلا أن الشيخ في (المبسوط) حكم بأن نماء المبيع المردود بخيار العيب قبل القبض للبائع، مستدلا عليه بحديث (الخراج بالضمان) مفسرا للخراج بالفائدة، والضمان بمن يكون المال يتلف من ملكه، والأصل قبل القبض في ضمان البائع، فالخراج له (2) وكلامه - وإن اختص بالذكر بالمبيع المردود بالخيار - إلا أن التعليل بالخبر يعم المقام.
قلت: المراد بالضمان في الحديث ضمان تكفل، لا ضمان غرامة، فالمبيع يدخل في ضمان المشتري بالعقد بالمعنى الأول، وهو إلى القبض في ضمان البائع بالمعنى الثاني. ولا منافاة بين الضمانين.
وتنقيح المسألة: هو أن الملكية ربط بين المالك والمملوك ربط إضافة ونسبة، فكل منهما مربوط بالآخر، غير أن أثر الربط في المالك سلطنته على المملوك، فله أنحاء التصرف فيه، وهو غنمه منه وفي المملوك: دخوله في عهدة المالك، فعليه غرمه من حيث حفظه وإصلاحه، بحيث لو كان