لان الحق لها ثابت. وإنما تأخر لعدم امكان المطالبة. وقال الشافعي: لا تضرب المدة في لصغيرة حق تبلغ وقال أبو حنيفة تضرب المدة سوا أمكن الوطئ أو لم يمكن فإن لم يمكن فاء بلسانه، والا بانت بانقضاء المدة، وكذلك الحكم عنده في الناشز والرتقاء والقرناء والتي غابت في المدة، لان هذا ايلاء صحيح فوجب ان تتعقبه المدة كالتي يمكنه جماعها.
دليلنا أن حقها من الوطئ يسقط بتعذر جماعها فوجب أن تسقط المدة المضروبة له كما يسقط أجل الدين بسقوطه. وأما التي أمكنه جماعها فتضرب له المدة في حقها لأنه ايلاء صحيح ممن يمكنه جماعها فتضرب له المدة كالبالغة، ومتى قصد الاضرار بها بترك الوطئ أثم، ويستحب أن يقال له: اتق الله.
فإما أن تفئ واما أن تطلق، فإن الله تعالى قال " وعاشروهن بالمعروف " وقال تعالى " فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان " وليس الاضرار من المعاشرة بالمعروف.
قال المصنف رحمه الله تعالى:
(فصل) وإن وطئها في الفرج فقد أوفاها حقها ويسقط الايلاء، وأدناه أن تغيب الحشفة في الفرج لان أحكام الوطئ تتعلق به، وان وطئها في الموضع المكروه أو وطئها فيما دون الفرج لم يعتد به، لان الضرر لا يزول الا بالوطئ في الفرج، فإن وطئها في الفرج، فإن كانت اليمين بالله تعالى فهل تلزمه الكفارة؟ فيه قولان:
قال في القديم. لا تلزمه لقوله عز وجل " فان فاءوا فان الله غفور رحيم " فعلق المغفرة بالفيئة، فدل على أنه قد استغنى عن الكفارة.
وقال في الجديد تلزمه الكفارة. وهو الصحيح لقوله صلى الله عليه وسلم:
" من حلف على يمين فرأى غيرها خيرا منها فليأت الذي هو خير، وليكفر عن يمينه " ولأنه حلف بالله تعالى وحنث فلزمه الكفارة، كما لو حلف على ترك صلاة فصلاها.
واختلف أصحابنا في موضع القولين، فمنهم من قال: القولان فيمن جامع