على بعض ما مر أو الأخبار والسنة، فلا بد من كون الزوجين صالحين شرعا لذلك وأما كونه بالغا فغير ظاهر الوجه، إلا أن يقال بعدم اعتبار أفعال غيره، وهو محل المناقشة، نعم في قوله " تنكح " إشارة إلى وقوعه منها، فتكون هي بالغة رشيدة ولهذا قيل تدل على عدم اعتبار الولي في المبالغة الرشيدة [بكرا وثيبا] لاسناد النكاح إليها، وصدق النكاح على نكاحها بدون الولي.
وقد يقال إن نكاح الولي نكاحها، وأنه قد يكون في الثيب، وأيضا إذا ثبت بطلان النكاح بغير إذن الولي تقيد هذه وأيضا لا يمكن الاستدلال به إلا [مجازا] بعد تحقق حصول شرائط العقد وفيه أن المجاز لا يصار إليه إلا مع العجز، وكذا التخصيص وظاهرها العموم فتثبت الدلالة في الجملة، وإذا ثبت للمثبت أيضا دليل فينظر في وجه الجمع، وهذه المسألة جليلة وفيها اختلاف كثير، وأدلة كل من الأقوال مذكورة في مظانها، وذكرها يحتاج إلى التطويل، وليس هذا محله.
واختلفوا أيضا في النكاح بشرط التحليل فجوزه أبو حنيفة، وقال بصحته، و قيل لا يصح العقد ولا الشرط، فلا يحل للأول ولا للثاني وهو مذهب الأصحاب والشافعي لأن الشرط مناف لمقتضى العقد إذ مقتضاه بقاء الزوجية، وعدم وجوب الطلاق، وعدم صلاحية عقد النكاح للخيار على تقدير عدم فعل الشرط، وعدم بطلان عقد النكاح الصحيح مع الوطي من دون طلاق وفسخ ثابت شرعا، ومعلوم استلزام بطلان الشرط لبطلان المشروط.
فلا يمكن الاستدلال على مذهب أبي حنيفة بعموم الآية، مع أن الظاهر أن المراد من قوله " حتى تنكح زوجا غيره " هو العقد المتلقى من الشارع، وغير معلوم كونه كذلك مع الشرط وأيضا قد قيل إن الاستدلال بعمومات العقود لا يمكن إلا بعد ثبوت تحقق شرائطها وفيه تأمل، وأيضا نقل عنه صلى الله عليه وآله أنه لعن المحلل والمحلل له فكأن المراد هذا المحلل المشترط إذ لا شك في جواز فعلهما، والحمل على الكراهة مع الشرط أو مع نية التحليل كما هو مذهب البعض بعيد، إذ الظاهر من الشرع تعليق الأحكام على العقد الواقع ظاهرا بينهما ونية التحليل وخطورة بالبال