ما تجب به الدية وهو الوطئ فلم يتداخلا، وإن وطئها بشبهة أو عقد فاسد وأفضاها وجب عليه المهر والدية.
وقال الحنابلة: إذا أكره امرأة على الزنا فأفضاها لزمه ثلث ديتها ومهر مثلها فقالوا بقولنا في العلة، إذ أنه وطئ غير مستحق ولا مأذون فيه فلزمه ضمان ما أتلف كسائر الجنايات. واختلفوا في الدية فجعلوها على الثلث، وهل يلزمه أرش البكارة مع ذلك؟ عندهم روايتان ذكرهما ابن قدامة في المغنى (أحداهما) لا يلزمه لان أرش البكارة داخل في مهر المثل، فإن مهر البكر أكثر من مهر الثيب، فالتفاوت بينهما هو عوض أرش البكارة فلم يضمنه مرتين كما في حق الزوجة.
(والثانية) يضمنه لأنه محل أتلفه بعدو انه فلزمه أرشه كما لو أتلفه بأصبعه.
فإذا أفضاها وترتب على ذلك استرسال بولها وجبت عليه مع الدية الحكومة وإن كانت بكرا فهل يدخل أرش البكارة في الدية؟ على وجهين كما قلنا في إكراهها وقال أحمد لزمته الدية من غير زيادة. وقال أبو حنيفة لا يجب لها دية الافضاء لأنه تولد من مأذون فيه وهو الوطئ، فهو بمنزلة إذهاب البكارة. ودليلنا أن الافضاء ينفك عن الوطئ، فكان مضمونا مع الاذن في الوطئ ككسر الصدر، ويخالف إذهاب البكارة فإنه لا ينفك عن الوطئ (فرع) إذا أفضى الخنثى المشكل. قال القاضي أبو الفتوح، فإن قلنا الافضاء ما ذكره الشيخ أبو حامد لم تجب الدية لأنه ليس بفرج أصلى، وإنما تجب الحكومة. وان وجد في فرج الخنثى المسلكان. وان لم يوجد فيه إلا مسلك البول فلا يتصور فيه الافضاء على هذا.
وإن قلنا إن الافضاء ما ذكره القاضي أبو الطيب فعلى تعليل قول ابن الصباغ حيث قال: لأنه ليس في البدن مثله تجب هاهنا دية الافضاء، وعلى تعليل قول الشيخ أبي إسحاق هنا حيث قال لا تجب الدية الا بإتلاف منفعة كاملة لا تنجب الدية بإفضاء الخنثى، وإنما تجب الحكومة.
وان افتض البكارة من فرج الخنثى المشكل، قال القاضي أبو الفتوح فإن الحكومة تجب ولكن لا بموجب حكومة البكارة وإنما بموجب حكومة جراح