والأم ويقدمان على الخالة لأنهما أقرب لكونهما ركضا مع الولد في رحم واحد ثم ينتقل إلى الخالة لقوله صلى الله عليه وسلم الخالة أم، فتكون الحضانة للخالة للأب والأم ثم للخالة للأب، فإذا عدمت الأخوات للأب والأم أو للأم والخالات انتقلت الحاضنة إلى أم الأب ثم إلى أمهاتها ثم تنتقل إلى الأخت للأب ثم إلى العمة، ويقدمان على أمهات الجد، لان الأب أقرب من الجد فتقدم من يدلى به على من يدلى بالجد. ثم تنتقل إلى أمهات الجد الوارثات الأقرب فالأقرب وكذا ذكر الشيخ أبو إسحاق هنا.
قال الشوكاني في النيل، واستشكل كثير من الفقهاء وقوع القضاء منه صلى الله عليه وسلم لجعفر وقالوا إن كان القضاء له فليس بمحرم لها، وهو وعلى سواء في قرابتها، وإن كان القضاء للخالة فهي مزوجة والزواج مسقط لحقها من الحضانة فسقوط حق الخالة بالزواج أولى.
وأجيب عن ذلك بأن القضاء للخالة والزواج لا يسقط حقها من الحضانة مع رضا الزوج كما ذهب إليه أحمد والحسن البصري والامام يحيى وابن حزم. وقيل إن النكاح إنما يسقط حضانة الأم وحدها حيث كان المنازع لها الأب. ولا يسقط حق غيرها ولاحق الأم حيث كان المنازع لها غير الأب. وبهذا يجمع بين حديث البراء وحديث عبد الله بن عمرو. اه قال ابن الصباغ والطبري تقدم الأخت للأب على الأخت للأم على هذا أيضا وقال في الجديد إذا عدم من يصلح للحضانة من أمهات الأم انتقلت الحضانة إلى أمهات الأب الوارثات. فإن عدم من يصلح لها من أمهات الأب انتقلت إلى أمهات الجد ثم إلى أمهات أبى الجد، فإن عدم من يصلح لها من والجدات من قبل الأب انتقلت إلى الأخوات. وبه قال أبو حنيفة - وهو الأصح - لأنهن جدات وارثات فقدمن على الأخوات كالجدات من قبل الأم، ويقدم الأخوات على الخالات والعمات لأنهن أقرب فتكون الحضانة للأخت للأب والأم ثم الأخت للأب ثم للأخت للأم لأنهن أقرب وقال أبو حنيفة والمزني وأبو العباس بن سريج تقدم الأخت للأم على الأخت للأب لأنها تدلى بالأم، والأخت للأب تدلى بالأب، فقدم من تدلى بالأم على