منه، نملك ما يستخرجونه من تلك الأبنية القديمة بحفر أو قلع مما كانت عمارة قبل الفتح وعند الفتح، ولو بمعونة أصالة تأخر الخراب عن الفتح المعلوم تأريخه كالمدائن، ولعل منها (الخورنق)، وأراضي (بابل)، ونحو ذلك من الآثار القديمة. فالأبنية المستحدثة بعد الفتح من تلك الآثار القديمة والمعمولة من هذه الأراضي، ينبغي أن تكون - أيضا - للمسلمين، فكيف تكون ملكا خاصا؟ فضلا عن تملك الأرض تبعا لها مع إجراء أحكام الملك الخاص على كل من القسمين من النقل والانتقال ونحو ذلك. ولذا اعتبر العلامة - رحمه الله - وجماعة - على ما حكي عنهم - في صحة رهن الآثار المستحدثة في المفتوحة عنوة - أن لا تكون معمولة من تلك الأراضي.
ودعوى كونها بالانفصال والهدم صارت مواتا، وبالأعمال فيها عادت محياة، فيملكها المحيي لها، لعموم أخبار الاحياء، مع منع دعوى انصرافها إلى غير ذلك لكونه من الانصرافات البدوية التي لا يعول عليها فاسدة، لأنه على تقدير تسليم منع الانصراف وشمول الأخبار لمثل ذلك - أرضا وحياة ومماتا - أن التملك بالاحياء مشروط بعدم سبق الملك لمالك معلوم بغير الاحياء، وها هنا المالك معلوم، وهم المسلمون، والملكية لهم بالاغتنام، فلا تكون مشمولة لأخبار التملك بالاحياء. وحينئذ، فالقاعدة تقتضي توقف تملكها على الشراء من السلطان أو الحاكم وصرف الثمن في مصالح المسلمين، أولا أقل من الاستيذان من أحدهما، مع امكان أن يقال: لا مدخلية للسلطان فيه، لأن القدر المأذون في تناوله منفعة الأرض، لا أجزاؤها. إلا أن يكون الأخذ على وجه الانتفاع لا التملك فيجوز، مع أن عمل الناس وسيرتهم على التملك من دون توقفه على شئ من ذلك.
هذا ولعل الوجه في صحة التملك: هو أن يقال: إن المنفصلة من