وقال أبو علي بن أبي هريرة: إن كانت شاة لم يضمن وإن كان بعيرا ضمن لان العادة في البعير أنه يضبط وفى الشاة أن ترسل، وهذا فاسد لأنه يبطل بإفساد الزرع، لأنه لا فرق فيه بين الجميع، فإن لم يكن معها ففيه وجهان (أحدهما) وهو قول أبى علي بن أبي هريرة إنه إن كان ذلك نهارا لم يضمن وإن كان ليلا ضمن كالزرع.
(والثاني) وهو قول القاضي أبى الحسن الماوردي البصري أنه يضمنها ليلا ونهارا، والفرق بينه وبين الزرع أن رعى الزرع مألوف صاحبه فلزم صاحبه حفظه منها، وابتلاع الجوهرة غير مألوف فلم يلزم صاحبها حفظها منها، فعلى هذا إن طلب صاحب الجوهرة ذبح البهيمة لأجل الجوهرة لم تذبح ويغرم قيمة الجوهرة، فإن دفع القيمة ثم ماتت البهيمة ثم أخرجت الجوهرة من جوفها وجب ردها إلى صاحبها لأنها عين ماله واسترجعت القيمة، فإن نقصت قيمة الجوهرة بالابتلاع ضمن صاحب البهيمة ما نقص، وإن كانت البهيمة مأكولة ففي ذبحها وجهان بناء على القولين فيمن غصب خيطا وخاط به جرح حيوان مأكول.
(الشرح) حديث حزام بن سعد بن محيصة (صحة الاسم) حرام، ولعله خطأ مطبعي في الأصل، أخرجه أبو داود في البيوع عن حرام بن محيصة الأنصاري عن البراء بن عازب قال: كانت له ناقة ضارية فدخلت حائطا فأفسدت فيه فكلم رسول الله صلى الله عليه وسلم فقضى أن حفظ الحوائط بالنهار على أهلها وأن حفظ الماشية بالليل على أهلها، وأن على أهل الماشية ما أصابت ماشيتهم بالليل) ومن طريق آخر عن حرام بن محيصة عن أبيه أن ناقة البراء بن عازب دخلت حائط رجل فأفسدته، فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم على أهل الأموال حفظها بالنهار وعلى أهل المواشي حفظها بالليل) وأخرج ابن ماجة في كتاب الأحكام عن ابن شهاب أن ابن محيصة الأنصاري أخبره أن ناقة البراء بن عازب كانت ضارية دخلت في حائط قوم فأفسدت فيه فكلم رسول الله صلى الله عليه وسلم فيها فقضى أن حفظ الأموال على أهلها بالنهار وعلى أهل الماشية ما أصابت مواشيهم بالليل)