وإن كان الاتلاف من البائع ففي ضمانه بالمسمى لاقتضاء العقد ذلك من غير فرق بين الاختيار وعدمه إلا في الإثم وعدمه، أو لصدق التلف.
وإن كان بالاختيار فيكون مشمولا لاطلاق ما دل على كونه من مال البائع، وإن أثم بالاختيار، أو بالمثل والقيمة بناء على انصراف التلف في الدليل المخرج له عن القاعدة إلى ما كان بنفسه، أو تخيير المشتري بين تضمين البائع بالمسمى أو بالمثل لوجود سبب كل من الضمانين الموجب للخيار في اختياره الأخذ بأيهما شاء.
أقوال. والأول - هو الأقوى على المختار، والثاني - قوي إن قلنا به على خلاف القاعدة، وفي الثالث - نظر (1).
____________________
(1) الظاهر: أن قاعدة التلف قبل القبض وكونه موجبا لانفساخ المعاوضة ورجوع كل عوض إلى مالكه الأصلي، أجنبية عن مورد الاتلاف وإنما هي مختصة بالتلف، وما هو بمنزلته، كغصب الظالم له - مثلا - بنحو لا يرجى عوده، والسرقة مع عدم معرفة السارق، ونحو ذلك ولا فرق في ذلك بين القول بكونها ثابتة بالتعبد على خلاف القاعدة، وبين كونها على طبقها.
توضيح ذلك: أنه بناء على أن القاعدة الأولية بعد انتقال كل من العوضين إلى ملك مالك العوض الآخر بالعقد تقتضي ضمان كل من المتعاقدين لصاحبه لو تلف ما انتقل منه إليه قبل القبض: البدل الواقعي من المثل أو القيمة، وكون الضمان ضمان اليد، لعموم دليله باعتبار أن كلا من
توضيح ذلك: أنه بناء على أن القاعدة الأولية بعد انتقال كل من العوضين إلى ملك مالك العوض الآخر بالعقد تقتضي ضمان كل من المتعاقدين لصاحبه لو تلف ما انتقل منه إليه قبل القبض: البدل الواقعي من المثل أو القيمة، وكون الضمان ضمان اليد، لعموم دليله باعتبار أن كلا من