محصل المطالب في تعليقات المكاسب - الشيخ صادق الطهوري - ج ٢

والحاصل: أن الفسخ القولي وإن قلنا: إنه غير مبطل لإنشاء الأصيل، إلا أن له فعل ما ينافي انتقال المال عنه على وجه يفوت محل الإجازة، فينفسخ العقد بنفسه بذلك. (55) وربما احتمل عدم جواز التصرف على هذا القول أيضا " ولعله لجريان عموم وجوب الوفاء بالعقد في حق الأصيل وإن لم يجب في الطرف الآخر، وهو الذي يظهر من المحقق الثاني في مسألة شراء الغاصب بعين المال المغصوب، حيث قال: لا يجوز للبائع ولا للغاصب التصرف في العين لامكان الإجازة، سيما على القول بالكشف، إنتهى.
وفيه: أن الإجازة على القول بالنقل له مدخل في العقد شرطا " أو شطرا "، فما لم يتحقق الشرط أو الجزء لم يجب الوفاء على أحد من المتعاقدين، لأن المأمور بالوفاء به هو العقد المقيد الذي لا يوجد إلا بعد القيد. هذا كله على النقل.

____________________

وبعبارة أخرى: مجرد موت المورث غير موجب لانتقال المال إلى الورثة حتى ينتقل المال بسبب الإجازة منهم إلى المجيز، بل مال الميت بمقدار حق الزوج لا ينتقل إلى أحد ويبقى في حكم ماله حتى يجيز المجيز فيرثه أو يرد فيرثه الورثة فبقاء حق الزوج، كبقاء حق الحمل وبقاء حق من أسلم قبل القسمة.
وبالجملة: ليس حرمة تصرف الورثة من جهة تعلق حق للغير بالمال، كتعلق حق المرتهن ولا لاحتمال خروج المال عنهم بالتزام مورثهم به كالتزام الأصيل بخروج المال عن ملكه، بل لبقائه في حكم مال الميت.
إلا أن يقال: وجه بقائه في حكم مال الميت ليس إلا مورثه فيحرم عليه التزام الميت بخروجه إلى ملك الزوج والمفروض أن الوارث بمنزلة التصرف لالتزام مورثه بالخروج.
نعم، لو قيل بأن العزل حكم تعبدي فلا دخل له بالمقام.
والحق: أن الأمر كذلك، ولذا لو قلنا: بجواز تصرف الأصيل فيما انتقل عنه ونفوذ فسخه القولي قبل الإجارة لا نقول بجواز ذلك للورثة وليس إلا لعدم دخول حق الزوج أو الحمل في ملكهم فحرمة تصرفهم ليست دليلا " لحرمة تصرف الأصيل. (ص 246) (55) الإصفهاني: احتمال اشتراط عدم تخلله مدفوع باطلاق (أوفوا بالعقود) بخلاف التصرف فإنه تصرف في المال، فيعمه دليل السلطنة، كما تعمه أدلة نفوذ التصرفات الخاصة، فالتصرف جائز تكليفا "

(٥٣١)