هذا كله مع جهل المستعير بالغصب. وأما مع علمه به، فهو ضامن للعين والمنفعة، وقرار الضمان عليه لو تلفت في يده، ولعله مورد توهم نقض القاعدة به، لكونها مضمونة - حينئذ - من غير خلاف، مع كونها غير مضمونة بصحيحها، ولا مدخلية للعلم والجهل إلا في الإثم وعدمه دون الأحكام الوضعية من الضمانات وعدمها.
ولكنه توهم فاسد، لأن المستعير لعلمه بالغصب علم بكونها مضمونة عليه - شرعا - ولو للمالك، فهو كعارية الذهب والفضة - المضمونة شرعا لا بشرط من المعير، فهو إقدام منه على الضمان، والعارية مضمونة بصحيحها فهي مضمونة بفاسدها - فتأمل (1).
____________________
(1) قد يقال: إن وجه ضمان المستعير للعين من الغاصب إذا كان عالما بغصبيتها، إنما هو قاعدة تعاقب الأيدي على مال الغير عدوانا، فإنه لعلمه بالغصب يكون غاصبا كالمعير، فيضمن للمالك العين والمنفعة - مطلقا.
وليس الوجه في ذلك كونها عارية مضمونة كعارية الذهب والفضة، فهو اقدام منه على الضمان، والعارية مضمونة بصحيحها، فهي مضمونة بفاسدها، كما يقول سيدنا - قدس سره - فإن عارية الذهب والفضة إنما يكون المضمون فيها للمالك نفس العين دون المنفعة - أيضا - مضافا إلى أن عارية الذهب والفضة يضمنها المستعير للمالك والمعير على البدل، بمعنى أن المالك لو رجع ببدل العين التالفة على المستعير خسره له، ولو رجع على الغاصب المعير وأخذ البدل منه خسره المستعير له - أيضا - فهو مقدم على ضمان العين وبدلها على البدل، وهذا بخلاف المستعير من الغاصب العالم بكونه غاصبا، فإن ضمانه للمالك لو رجع عليه ببدل
وليس الوجه في ذلك كونها عارية مضمونة كعارية الذهب والفضة، فهو اقدام منه على الضمان، والعارية مضمونة بصحيحها، فهي مضمونة بفاسدها، كما يقول سيدنا - قدس سره - فإن عارية الذهب والفضة إنما يكون المضمون فيها للمالك نفس العين دون المنفعة - أيضا - مضافا إلى أن عارية الذهب والفضة يضمنها المستعير للمالك والمعير على البدل، بمعنى أن المالك لو رجع ببدل العين التالفة على المستعير خسره له، ولو رجع على الغاصب المعير وأخذ البدل منه خسره المستعير له - أيضا - فهو مقدم على ضمان العين وبدلها على البدل، وهذا بخلاف المستعير من الغاصب العالم بكونه غاصبا، فإن ضمانه للمالك لو رجع عليه ببدل