(1) راجع: كتاب العارية من (كتاب متاجر الجواهر) - في شرح قول المحقق -: " وكذا لو تلفت العين في يد المستعير.. ".
ثم إن الكلام في وجه ما اختاره المحقق: من اختصاص الضمان في العين المغصوبة من المالك، المستعارة لمن جهل بغصبيتها - بالغاصب وعدم ضمان المستعير لها عينا، ومنفعة ما استوفاها المستعير منها وما فاتت تحت يده، وما ذكره (صاحب الجواهر - رحمه الله -):
من توجيهه بقوله: " اللهم إلا أن يقال: إن قاعدة (ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده) تقتضي ذلك، ولعلها المدرك للمصنف وغيره في الحكم بعدم الضمان " انتهى:
غير واضح، إذ الكلام في وجه عدم ضمان المستعير لمالك العين لو رجع عليه بقيمتها بعد التلف، وبعوض ما استوفاه من منفعتها أو فات تحت يده، واختصاص ذلك بالغاصب، ولا عارية بين المالك والمستعير، لتكون قاعدة (ما لا يضمن) مقتضية لعدم ضمانه له. نعم، العارية بين المعير والمستعير ولا كلام في عدم ضمانه له لو رجع المالك على المعير بعوض ما تلف في يد المستعير، وبمنفعتها الفائتة أو المستوفاة له، ما لم تكن عارية مضمونة، فله الرجوع عليه بما غرمه للمالك: من قيمة العين دون منفعتها وبالجملة، لم يتضح ما وجهه في (الجواهر) بما عرفت.