وإن ادعت أنه قد أصابها مرة وأنكر ذلك لم يكن لها المطالبة بضرب مدة العنة لاعترافها بعدم عنته، والقول قوله في عدم الإصابة (فرع) الطلاق الواجب على المولى رجعتي، سواء أوقعه بنفسه أو طلق الحاكم عليه وعند أحمد روايتان. قال الأثرم: قلت لأبي عبد الله - يعنى أحمد ابن حنبل - في المولى فإن طلقها؟ قال تكون واحدة وهو أحق بها، وذكر أبو بكر رواية أخرى: أن فرقة الحاكم تكون بائنا.
وقال ابن قدامة: قال القاضي: المنصوص عن أحمد في فرقة الحاكم أنها تكون بائنا، فإن في رواية الأثرم وقد سئل: إذا طلق عليه السلطان أتكون واحدة؟ فقال: إذا طلق فهي واحدة وهو أحق بها، فأما تفريق السلطان فليس فيه رجعة.
وقال أبو ثور: طلاق المولى بائن سواء طلق هو أو طلق عليه الحاكم لأنها فرقة لرفع الضرر فكان بائنا كفرقة العنة، ولأنها لو كانت رجعية لم يندفع الضرر لأنه يرتجعها فيبقى الضرر. وقال أبو حنيفة: يقع الطلاق بانقضاء العدة بائنا، ووجه الأول أنه طلاق صادف مدخولا بها من غير عوض ولا استيفاء عدد فكان رجعيا كالطلاق في غير الايلاء، ويفارق فرقة العنة لأنها فسخ لعيب.
وهذه طلقة. ولأنه لو أبيح له ارتجاعها لم يندفع عنها الضرر وهذه يندفع عنها الضرر، فإنه إذا ارتجعها ضربت له مدة أخرى، ولان العنين قد يئس من وطئه فلا فائدة في رجعته، وهذه غير عاجز ورجعته دليل على رغبته فيها وإقلاعه عن الاضرار بها فافترقا.
ثم إن المولى إذا امتنع من الفيئة والطلاق معا وقام الحاكم مقامه فإنه لا يملك من الطلاق الا واحدة، لان إيفاء الحق يحصل بها فلم يملك زيادة عليها كما لم يملك الزيادة على وفاء الدين في حق الممتنع وقال احمد وأصحابه: ان الحاكم قائم مقامه فملك من الطلاق ما يملكه فإذا رأى طلقها واحدة وإذا رأى طلقها ثلاثا (مسألة) وان انقضت المدة وهو محبوس بحق يمكن أداؤه طولب بالفيئة