وأما المقام الثاني: فملخص القول فيه: أن دليل الضمان أحد أمور ثلاثة:
قاعدة اليد، وقاعدة الاتلاف، والدليل الخاص.
أما الأخير: فمفروض العدم في المقام، وأما قاعدة الاتلاف: فحيث لا كلام في أن التصدق حين وقوعه لا يقع عن المتصدق لعدم نفوذ الصدقة بمال الغير، إذ لا صدقة إلا في ملك، وكذلك لا كلام في أن التصدق لا يكون مراعي كالفضولي، إذ لم يقل أحد برجوع المالك على الفقير وعدم جواز تصرف الفقير فيه، فلا محالة يقع التصدق عن المالك، ويعود نفعه إليه.
فعلى ذلك يمكن دعوى عدم شمول القاعدة للمقام بوجهين: الأول: إنه لو كانت هي شاملة له لزم القول بثبوت بدله في ذمة المتصدق، وحيث إنه أيضا مجهول المالك لزم التصدق به، وهكذا فيلزم التسلسل، فيستكشف من ذلك عدم الضمان بالصدقة.
الثاني: إن مقتضى الآية الشريفة (ما على المحسنين من سبيل) (1) التي حكموها على القاعدة اليد عدم الضمان، وهي تقدم على قاعدة الاتلاف.
والشيخ ره ذكر في وجه عدم شمولها للمقام أمرين:
الأول: إن الظاهر من دليل الاتلاف هو الاتلاف على المالك لا الاتلاف له والاحسان إليه، واستجوده السيد ره في الحاشية وتبعهما الأستاذ الأعظم.
وفيه: أنه لا وجه لهذا الاستظهار بعد عموم الدليل سوى دعوى الانصراف، وهو لو سلم بدوي يزول لا يعتمد عليه، ألا ترى افتاء الفقهاء بضمان من قدم طعام المالك إلى نفسه فأكله من غير اطلاع منه بأنه طعامه.
الثاني: إن الظاهر من دليل الاتلاف كونه علة تامة للضمان، وليس كذلك فيما