العقد بالتلف والرجوع بالمسمى، لأن الضمان بهذا المعنى إنما يتحقق بتلف الجميع أو بعضه مما يقابل بشئ من الثمن، لامكان تحقق الرجوع - حينئذ - بكل الثمن أو بعضه بالانفساخ في كل المبيع بالتلف أو بعضه وحيث كان التالف جزء لا يقسط عليه من الثمن أو وصفا، وهو كذلك كيف يمكن فرض الضمان فيه بهذا المعنى؟ إذ لا رجوع فيهما بشئ من المسمى، وليس الأرش من المسمى، حتى يمكن في مورده فرض الانفساخ والرجوع بشئ منه.
إلا أن شيخنا المرتضى - رحمه الله - ذكر وجها لتعقل انفساخ العقد وتخيير المشتري بين الرد والأرش فيما لو حدث عيب في المبيع قبل القبض بما يرجع ملخصه - بتوضيح منا - إلى أن الضمان في تلف المبيع وأبعاضه وأوصافه بمعنى واحد، وهو فرض العقد بالنسبة إلى التالف كأن لم يكن غير أنه يختلف حكمه باختلاف التالف، فإن كان الكل كان الرجوع بتمام المسمى، وإن كان بعضا يقسط عليه من الثمن كأحد العبدين فرض كأن لم يعقد على التالف وعقد على الموجود منهما، فيرجع بما يقابل التالف من المسمى، ويتخير للتبعض بين الرد وقبول الموجود بما يقابله منه، وإن كان التالف بعضا لا يقسط عليه من الثمن أو وصفا مشروطا اتصافه به أو يوجب فواته عيبا فيه كان ضمانه بمعنى فرض العقد بالنسبة إليه بخصوصه كأن لم يكن، ومرجعه إلي تقدير كون العيب في ملك البائع ووقوع العقد على المعيب، فيجري حكمه من التخيير بين الرد والأرش فيه (1) وهو تخريج حسن، لجواز أخذ الأرش من البائع بضمانه لما تلف من أوصاف المبيع قبل القبض، لكن يشكل ذلك كما اعترف به، بناء