وفيه: أن الأقوائية لا توجب عدم ضمان الأضعف، وقاعدة الغرور إنما تقتضي جواز رجوع المغرور إلى من غره لا عدم جواز رجوع المالك إليه.
الخامس: إن الشارع قد رخص في أخذ الجائزة عند الجهل بكونها مغصوبة، فهي أمانة شرعية في حال الجهل، وبعد العلم يشك في الضمان فيستصحب يد الأمانة.
وفيه: أن الترخيص في حال الجهل ترخيص ظاهري لا ترخيص واقعي، فلا ينافي حكم الشارع بالضمان الواقعي. وإن شئت قلت: إن إذن الشارع في وضع اليد على مال الغير إن كان لمصلحة المالك من حفظه له وايصاله إليه كان ذلك موجبا لرفع الضمان، وإن كان لغير ذلك - كما في المقام حيث إنه أذن في التملك ظاهرا - فهو لا يوجب رفعه، مع أنه للعلم بكونه للغير يرتفع الأذن الذي هو المناط في عدم الضمان على الفرض.
فتحصل: أن الأظهر هو الضمان لعموم على اليد (1).
وأما المسألة الثانية: وهي أنه على القول بالضمان هل يرتفع هذا الحكم بنية الرد إلى المالك بعد العلم بالحال كما اختاره السيد الفقيه ره، أم لا يرتفع كما احتمله الشيخ ره قويا واختاره صاحب الجواهر ره؟ وجهان:
قد استدل للأول في الحاشية: بأن اليد إذا انقلبت من العدوان والخيانة إلى الاحسان والأمانة ينقلب الحكم أيضا، إذ مقتضى عموم ما على المحسنين (2) ونحوه من أدلة الأمانات المخصصة لعموم على اليد كون الضمان ما دامت اليد عدوانية، فلا يصغى إلى ما قيل من أن علة الضمان الأخذ العدواني من الأول فلا يفيد الانقلاب.
وفيه: مضافا إلى ما عرفت من أنه لا يصح الحكم بعدم الضمان للأدلة المشار إليها،