وأجاب الشيخ ره عنه بقوله: فقد ظهر جوابه، ولكن الجواب المتقدم الذي ذكره عن مملكية التصرف من أنه مقتضى الجمع بين القواعد لا يكفي في المقام لأنه يقتضي مالكية المتصرف لما في يده تصحيحا لتصرفه المتوقف على الملك، ولا يقتضي مالكية غير المتصرف، نعم الجواب الذي ذكرناه يكون جوابا عن هذا الايراد أيضا كما لا يخفى.
ومنها: كون التلف من جانب مملكا للجانب الآخر والتلف من الجانبين معينا للمسمى من الطرفين، وأنه لا رجوع بالمثل أو القيمة.
وأجاب الشيخ ره عن ذلك بقوله: وأما كون التلف مملكا للجانبين فإن ثبت...
إلى آخره.
توضيحه: أن مقتضى عموم على اليد (1) وإن كان هو الضمان ببدله الواقعي، إلا أنه لما قام الاجماع على عدم ضمان المثل والقيمة، يدور الأمر بين أن يكون المال قبل التلف ملكا لذي اليد فيبقى عموم على اليد على حاله، وبين أن يكون باقيا على ملك مالكه الأول فيكون الاجماع والسيرة مخصصين لعموم على اليد، وقد ثبت في محله أن التخصص مقدم على التخصيص عند الدوران، وعليه فلأجل ذلك - بضميمة استصحاب عدم الملك إلى آن قبل التلف - يحكم بحصوله قبله آنا ما هذا هو مراده قده لا ما أفاده بعضهم من أن غرضه ثبوت مملكية التلف بالاجماع والسيرة.
ولكن يرد على الشيخ ره أمران: الأول: إن اليد في المقام يد أمانية شرعية أو مالكية ولا تكون مشمولة لقاعدة على اليد على التقديرين.
الثاني: إن التمسك بالعموم - أي تقديم التخصص على التخصيص - إنما هو فيما إذا لم يكن الحكم معلوما، وأما إذا علم ذلك وشك في كون ما علم عدم ثبوت حكم