مخطئا ولم يقطع التتابع بل يبني عليه، وقال الفقهاء: إن كان وطؤه ليلا مثل ما قلناه، وإن كان نهارا قطع التتابع ووجب الاستئناف.
دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم.
مسألة 26: إذا تظاهر من زوجته مدة مثل أن يقول: أنت على كظهر أمي يوما أو شهرا أو سنة، لم يكن ذلك ظهارا.
وللشافعي فيه قولان: قال في الأم: يكون مظاهرا، وهو اختيار المزني والأصح عندهم وهو قول أبي حنيفة، وقال في اختلاف ابن أبي ليلى وأبي حنيفة:
لا يكون مظاهرا، وهو قول مالك والليث بن سعد وابن أبي ليلى.
دليلنا: أن الأصل براءة الذمة، وشغلها يحتاج إلى دليل، والأصل إباحة الوطء، والمنع يحتاج إلى دليل.
مسألة 27: إذا وجبت عليه الكفارة بعتق رقبة في كفارة ظهار أو قتل أو جماع أو يمين أو يكون قد نذر عتق رقبة مطلقة فإنه يجزئ في جميع ذلك أن لا تكون مؤمنة إلا في القتل خاصة، وبه قال عطاء والنخعي والثوري وأبو حنيفة وأصحابه، إلا أنهم أجازوا أن تكون كافرة، وعندنا أن ذلك مكروه وإن أجزأ، وقال الشافعي: لا يجوز في جميع ذلك إلا المؤمنة، وبه قال مالك والأوزاعي وأحمد وإسحاق.
دليلنا: أن الله تعالى ذكر هذه الكفارات ولم يشترط فيها الإيمان بل أطلق الرقبة، وإنما قيدها بالإيمان في قتل الخطأ خاصة فحمل غيرها عليها يحتاج إلى دليل ولا دليل في الشرع يوجب ذلك.
مسألة 28: الموضع الذي يعتبر فيه الإيمان في الرقبة فإنه يجزئ إذا كان محكوما بإيمانه وإن كان صغيرا، وبه قال أبو حنيفة والشافعي، فإنه قال: لو كان