شيئين: أحدهما التلفظ بالظهار، والثاني أن يعود فما لم يوجد الشرطان لا تجب الكفارة، كما إذا قال: من دخل الدار وأكل فله درهم، فما لم يوجد الشرطان لم يستحق الدرهم.
وأما الخلاف الذي بين أصحابنا في وقوع الظهار بشرط، فالمرجع فيه إلى الأخبار الواردة فيه، ووجب الجمع بينهما وأن لا يطرح شئ منها، ويقوى ما اخترناه قوله تعالى: والذين يظاهرون من نسائهم... الآية، ولم يفرق، وطريقة الاحتياط أيضا تقتضيه لأنه إذا كفر كان وطؤه مباحا بيقين، وإذا لم يكفر ففيه الخلاف.
مسألة 21: إذا تظاهر من امرأته وأمسكها زوجة ولم يطأها ثم طلقها أو مات عنها أو ماتت لم تلزمه الكفارة، وقال الشافعي: تلزمه الكفارة.
دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم، وأيضا الأصل براءة الذمة فمن علق عليها شيئا كان عليه الدلالة.
مسألة 22: إذا ثبت الظهار حرم الوطء فيما دون الفرج وكذلك القبلة والتلذذ، وللشافعي فيه قولان: أحدهما - وهو الأصح - مثل ما قلناه، والثاني لا يحرم غير الوطء في الفرج.
دليلنا: قوله تعالى: من قبل أن يتماسا، فأوجب الكفارة من قبل التماس، واسم المسيس يقع على الوطء وما دونه، فتناوله الظاهر.
مسألة 23: إذا تظاهر وأمسك ووجبت عليه الكفارة فمن حين الظهار إلى أن يطأ زمان أداء الكفارة، فإن وطئ قبل التكفير لزمه كفارتان - إحداها نصا والأخرى عقوبة بالوطئ - وبه قال مجاهد.
وقال الشافعي: إذا وطئ قبل الكفارة فقد فات زمان الأداء ولا يلزمه بهذا