مسألة 32: إذا نكحت المعتدة ووطئها الناكح وهما جاهلان بتحريم الوطء أو كان الواطئ جاهلا والمرأة عالمة فلا حد على الواطئ ويلحقه النسب وتحرم على التأبيد، وروي ذلك عن عمر، وبه قال مالك والشافعي في القديم، وقال في الجديد: تحل له بعد انقضاء العدة، وبه قال أهل العراق، ورووه عن علي عليه السلام، وهكذا حكم كل وطء بشبهة يتعلق به فساد النسب كالرجل يطأ زوجته غيره بشبهة أو أمته.
دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم، وروي ذلك عن عمر ولا مخالف له في الصحابة.
المرأة المفقود زوجها مسألة 33: امرأة المفقود الذي لا يعرف خبره ولا يعلم أحي هو أم ميت تصبر أربع سنين ثم ترفع خبرها إلى السلطان لينفذ من يتعرف خبر زوجها في الآفاق، فإن عرف له خبر لم يكن لها طريق إلى التزويج، وإن لم يعرف له خبر أمر وليه أن ينفق عليها فلا طريق لها إلى التزويج، وإن لم يكن له ولي أمرها أن تعتد عدة المتوفى عنها زوجها، فإذا اعتدت ذلك حلت للأزواج.
وللشافعي فيه قولان:
قال في القديم: تصبر أربع سنين ثم ترفع أمرها إلى الحاكم حتى يفرق بينهما ثم تعتد للوفاة وتحل للأزواج، وروي ذلك عن عمر وابن عمر وابن عباس ومالك وأحمد وإسحاق، وظاهر كلام الشافعي يدل على أن مدة التربص تكون من حين الفقد والغيبة، وأصحابه يقولون: إن ذلك يكون من وقت ما ترفع أمرها إلى الحاكم ويضرب لها المدة.
وقال في الجديد: إنها تكون على الزوجية أبدا لا تحل للأزواج إلى أن يتيقن وفاته، وهو أصح القولين عندهم، وروي ذلك عن علي عليه السلام، وبه قال أبو حنيفة وأصحابه وأهل الكوفة بأسرهم ابن أبي ليلى وابن شبرمة والثوري