وبه قال الشافعي ومالك والأوزاعي.
وقال أبو حنيفة وأصحابه: طلاق المكره وعتاقه واقع وكذلك كل عقد يلحقه فسخ فأما مالا يلحقه فسخ مثل البيع والصلح والإجارة فإنه إذا أكره عليه ينعقد عقدا موقوفا فإن أجازها وإلا بطلت.
دليلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم، وأيضا الأصل براءة الذمة، وبقاء العقد، وزوال العقد وشغل الذمة يحتاج إلى دليل، ولا دليل في الشرع على وقوع هذا النوع من الطلاق، وأيضا روى ابن عباس إن النبي صلى الله عليه وآله قال: رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه، ومعلوم أنه لم يرد رفع ما وقع عليه من الخطأ لأن ما وقع لا يمكن رفعه، ثبت أنه أراد حكم الخطأ.
وروي عن عائشة أن النبي صلى الله عليه وآله قال: لا طلاق ولا إعتاق في إعلاق، وقال أبو عبيد: الإعلاق الإكراه، فكأنه قال: لا طلاق في إكراه، وما قلناه مروي عن علي عليه الصلاة والسلام وعمر وابن عباس وابن عمر وابن الزبير، ولا مخالف لهم، فدل على أنه إجماع.
مسألة 45: طلاق السكران غير واقع عندنا، وللشافعي فيه قولان: أحدهما - وهو الأظهر - إنه يقع، وبه قال مالك والأوزاعي وأبو حنيفة وأصحابه، والقول الثاني إنه لا يقع كما قلناه، وبه قال ربيعة والليث بن سعد والمزني وداود وأبو ثور والطحاوي من أصحاب أبي حنيفة والكرخي.
دليلنا: إجماع الفرقة، وأيضا الأصل بقاء العقد، ووقوع الطلاق يحتاج إلى دليل.
مسألة 46: إذا زال عقله بشرب البنج والأشياء المرقدة والمجنة لا يقع طلاقه، وبه قال أبو حنيفة، وقال الشافعي: إن كان شربه للتداوي فزال عقله لا يقع طلاقه، وإن شربه للعب أو غير الحاجة وقع طلاقه.