(الشرح) قال الشافعي رضي الله عنه: ولا يزوج المرأة ابنها إلا أن يكون عصبه، وبيان ذلك أن الابن لا ولاية له على أمه في النكاح من جهة البنوة.
وقال مالك وأبو حنيفة وأبو يوسف ومحمد وأحمد بن حنبل وإسحاق رحمهم الله تعالى: يثبت له عليها ولاية النكاح بالبنوة، واختلفوا في ترتيب ولايته فذهب مالك وأبو يوسف وإسحاق إلى أنه مقدم على الأب، وذهب محمد واحمد إلى أن الأب مقدم عليه، وذهب أبو حنيفة إلى أنهما سواء.
دليلنا على أنه لا ولاية له ان بين الابن وأمه قرابة لا ينسب أحدهما إلى الآخر ولا ينتسبان إلى من هو أعلى منهما: فلم يكن له عليها ولاية كابن الأخت.
قال الشافعي رضي الله عنه: ولأن ولاية النكاح إنما وضعت طلبا لحظ المرأة والاشفاق عليها والابن يعتقد ان تزويج أمه عار عليه فلا يطلب لها الحظ، ولا يشفق عليها فلم يستحق الولاية عليها، وإن كان ابنها من عصبتها بأن كان ابن ابن عمها كان وليا لها في النكاح لأنهما لا ينسبان إلى من هو أعلى منهما فجاز له تزويجها كتزويج الأخ لأخته للأب، وإن كان لها ابنا ابن عم أحدهما ابنها ففيه قولان.
(أحدهما) انهما سواء (والثاني) ان ابنها أولى كالقولين في الأخوين أحدهما لأب وأم والآخر لأب، وهكذا إذا كان ابنها مولاها أو كان حاكما فله عليها ولاية من جهة الولاء والحكم لا من جهة البنوة.
(فرع) وإن كانت له أخت لأم لا قرابه بينهما غير ذلك لم يملك تزويجها، وقال أبو حنيفة في إحدى الروايتين: له تزويجها دليلنا أنه لا تعصيب بينهما فلم يملك تزويجها كالأجنبي.
(فرع) قال الشافعي في البويطي: لا يكون الولي الا مرشدا. وقال في موضع آخر وولى الكافرة كافر، وهو يقتضى ثبوت الولاية للفاسق، واختلف أصحابنا في الفاسق هل هو ولى في النكاح أم لا؟ على خمسة طرق فقال الشيخ أبو حامد: الفاسق ليس بولي في النكاح قولا واحدا.
وقال القفال: الفاسق بولي في النكاح قولا واحدا. وقال أبو إسحاق المروزي