الأولياء يدلون به، ولان القصد بالولي طلب الحظ لها والأب أشفق عليها، وأطلب للحظ لها من غيره، فإن لم يكن أب وهناك جد أو أب أوجد من أجداد الأب الوارثين وإن علا فهو أولى من الأخ.
وحكى عن مالك أنه قال: الأخ أولى من الجد. دليلنا أن الجد له ولادة وتعصيب فكان مقدما على الأخ كالأب، فإن قيل هلا قلتم إن الجد يساوى الأخ في الولاية كما قلتم في الميراث؟ قلنا الفرق بينهما أن الميراث مستحق بالتعصيب المحض، ولهذا قدم الابن على الأب في الميراث والأخ يساوى الجد في التعصيب أو هو أقوى من الجد في التعصيب بدليل أنه يعصب أخواته وإنما لم يقدم عليه في الميراث للاجماع فلذلك سوينا بينهما في الإرث، والولاية في النكاح تستحق بالشفقة وطلب الحظ، بدليل أن الابن لا ولاية له على أمه لذلك. والجد أكثر شفقة عليها من الأخ فكان أولى، فإن عدم الأجداد من قبل الأب انتقلت الولاية إلى الإخوة للأب والام أو الأب ثم إلى بنيهم ويقدمون على الأعمام وبنيهم لأنهم يدلون بالأب، والأعمام يدلون بالجد، والأب أقرب من الجد، فإن عدم الأخ وبنوهم انتقلت الولاية للأعمام ثم إلى بنيهم، ويقدمون على أعمام الأب وبنيهم، لان الأعمام يدلون بالجد، وأعمام الأب يدلون بابن الجد وعلى هذا يقدم الأقرب فالأقرب كما قلنا في الميراث.
(فرع) وإن اجتمع وليان أحدهما يدلى بالأب والام، والاخر يدلى بالأب كأخوين أو عمين، أو ابنا عم أحدهما لأب وأم والاخر لأب ففيه قولان، قال في القديم هما سواء، وبه قال مالك وأحمد وأبو ثور، لأن ولاية النكاح تستفاد بالانتساب إلى الأب بدليل أن الأخ للام لا ولاية له في النكاح، وهما في الانتساب إلى الأب سواء فاستويا في الولاية.
وقال في الجديد ان المدلى بالأب والام أولى، وبه قال أبو حنيفة وهو الصحيح لقوله تعالى (فقد جعلنا لوليه سلطانا) ولو قتل رجل وله أخ لأب وأم أو أخ لأب كان القصاص للأخ للأب والام دون الأخ للأب فثبت انه لا ولاية له معه