الخلع لا يملك إمساكها دل على أنه لا يملك تسريحها، وعليه إجماع الصحابة، روي ذلك عن ابن عباس وابن الزبير رواه الشافعي عنهما، ولا مخالف لهما في الصحابة.
مسألة 11: إذا قال لها: إن دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا أو إن كلمت أمك فأنت طالق ثلاثا، فعندنا أن هذا باطل لأنه تعليق الطلاق بشرط، وذلك لا يصح.
وقال جميع الفقهاء: إن هذه يمين صحيحة فإذا أرادت أن تكلم أمها ولا يقع الطلاق فالحيلة أن يخالعها فتبين بالخلع ثم تكلم أمها وهي بائن، فينحل اليمين ثم يتزوج بها مرة بعد هذا، ثم تكلم أمها فلا يقع الطلاق - هذا قول الشافعي - أن اليمين تنحل بوجود العقد وهي بائن منه.
وقال مالك وأحمد بن حنبل: لا تنحل اليمين بوجود الصفة وهي بائن، فمتى تزوجها بعد هذا ثم وجدت الصفة وقع الطلاق، وبه قال الإصطخري من أصحاب الشافعي.
دليلنا: إجماع الفرقة وأيضا فالعقد صحيح، وإيقاع الطلاق بشرط يحتاج إلى دليل وليس في الشرع ما يدل على صحته.
مسألة 12: إذا قال لزوجته: أنت طالق كل سنة تطليقة، ثم بانت منه في السنة الأولى، ثم تزوج بها فجاءت السنة الثانية وهي زوجته بنكاح جديد غير الأول، مثل أن بانت بواحدة ثم تزوج أو بالثلاث فنكحت زوجا غيره ثم بانت منه فتزوجها ثانيا، فهل يعود حكم اليمين في النكاح الثاني إذا لم توجد الصفة وهي بائن؟ فللشافعي فيه ثلاثة أقوال:
أحدها: لا يعود بحال سواء بانت بالثلاث أو بما دونها، وبه قال المزني.
والثاني: يعود بكل حال، وهو أحد قوليه في القديم.