عقلا. وإنه لو لم ينتقل لم يشارك ابن الابن عمه في ميراث جده إذا مات أبوه قبل إيفاء الدين. والتالي باطل إجماعا.
وللنظر في كل من أدلة الطرفين مجال، إلا أن الأقوى هو القول الثاني، لأن كون التركة ملكا مما لا يقبل الانكار، لما قد ثبت له من الأحكام المتوقفة على الملك، كالبيع والإجارة، وضمانه عينا ومنفعة عند التلف، إلى غير ذلك، وتوقف الملك على المالك - أيضا - كذلك؟ لأن الملكية من الإضافات المتوقفة على تحقق أطرافها، وليس هنا من يملك إلا الوارث، لأن مالكية الديان منتفية إجماعا (1).
وأورد عليه النقض ب‍: ثمن الكفن، ومؤونة التجهيز، والزكاة، ودية الجناية على الميت - التي ورد النص بأنها ليست للورثة بل يتصدق [بها] للميت في وجوه البر (2) - وبالوقف العام.
فإن قيل: إنه ملك لله تعالى.
قلنا بمثله في مال الميت، إلا أن الفارق وجوب صرف هذا في ديون الميت.
ويمكن الجواب - فيما عدا النقض بالوقف -: بالتزام ملكية الكفن ونحوه للورثة، ونحوه المال الموصى به في مصرف مخصوص كاستئجار العبادة ونحوه ودية الجناية للفقراء، والزكاة لهم أو لكافة المسلمين.
وأما احتمال كونه كالوقف ملكا لله، فهو مخالف للاجماع على أن الملك هنا ليس لله تعالى، لأن أصحابنا بين قائل بانتقاله إلى الوارث، وبين قائل