قال المصنف رحمه الله:
(فصل) وان تزوج امرأة من غير شرط يظنها حرة فوجدها أمة فالنكاح صحيح، والمنصوص أنه لا خيار له. وقال فيمن تزوج حرة يظنها مسلمة فخرجت كتابية أن له الخيار. فمن أصحابنا من نقل جوابه في كل واحدة من المسألتين إلى الأخرى وجعلهما على قولين.
(أحدهما) له الخيار، لان الحرة الكتابية أحسن حالا من الأمة، لان الولد منها حر، والاستمتاع بها تام، فإذا جعل له الخيار فيها كان في الأمة والولد منها رقيق، والاستمتاع بها ناقص أولى.
(والقول الثاني) لا خيار له لأن العقد وقع مطلقا فهو كما لو ابتاع شيئا يظنه على صفة فخرج بخلافها. فإنه لا يثبت له الخيار. فكذلك ههنا، وإذا لم يجعل له الخيار في الأمة ففي الكتابية أولى. ومنهم من حملهما على ظاهر النص فقال له الخيار في الكتابية. ولا خيار له في الأمة. لان في الكتابية ليس من جهة الزوج تفريط. لأن الظاهر ممن لا خيار عليه أنه ولى مسلمة، وإنما التفريط من جهة الولي في ترك الخيار. وفى الأمة التفريط من جهة الزوج في ترك السؤال.
(فصل) إذا أعتقت الأمة وزوجها حر لم يثبت لها الخيار، لما روت عائشة رضي الله عنها قالت (أعتقت بريرة فخيرها رسول الله صلى الله عليه وسلم في زوجها. وكان عبدا فاختارت نفسها. ولو كان حرا ما خيرها رسول الله صلى الله عليه وسلم) ولأنه لا ضرر عليها في كونها حرة تحت حر. ولهذا لا يثبت به الخيار في ابتداء النكاح فلا يثبت به الخيار في استدامته. وان أعتقت تحت عبد ثبت لها الخيار. لحديث عائشة رضي الله عنها ولان عليها عارا وضررا في كونها تحت عبد. ولهذا لو كان ذلك في ابتداء النكاح ثبت لها الخيار. فثبت به الخيار في استدامته. ولها أن تفسخ بنفسها لأنه خيار ثابت بالنص. فلم يفتقر إلى الحاكم. وفى وقت الخيار قولان.
(أحدهما) أنه على الفور، لأنه خيار لنقص فكان على الفور كخيار العيب