بقي الإشكال في العقود الجائزة ذاتا كالهبة والوكالة والعارية والمضاربة والشركة و أمثالها. فقد يقال: إن مقتضى ما ذكرنا لزومها أيضا بعد صدق العقد عليها، غاية الأمر خروجها تعبدا بالإجماع في كل مورد حصل.
وقد يقال: - كما في مباني العروة - إن أدلة اللزوم قاصرة عن شمولها إذ اللزوم من آثار كون مفاد العقد التزاما وتعهدا. وهذه العقود لا تتضمن لذلك، بل للإباحة والإذن فقط و تسمى عقودا إذنية (1).
أقول: يرجع كلامه هذا إلى منع كون هذه العقود بحسب الحقيقة داخلة تحت عنوان العقد. إذ العقد فسر بالعهد، والعهد متضمن للالتزام قهرا. فنقول: يمكن القول بأن أمثال الوكالة والعارية لا تتضمن إلا الإذن. وأما الهبة والمضاربة وأنواع الشركة فلم يظهر لي وجه عدم تضمنها للالتزام. وأي فرق بين المضاربة مثلا وبين المزارعة والمساقاة المعدودتين من العقود اللازمة مع كون الجميع على مساق واحد متضمنة لنحو من الشركة في المال والعمل؟
والمركوز في أذهان العقلاء في مثل المضاربة التزام المالك بجعل رأس المال تحت اختيار العامل والتزام العامل بالعمل فيه والتزامهما معا بتسهيم الربح على ما توافقا عليه، نظير ما في المزارعة والمساقاة. فلو لم يثبت إجماع في البين كان مقتضى العمومات لزوم المضاربة والشركة أيضا، وكذا الهبة.
وعلى فرض كون عقد جائزا بالذات فإدراجه تحت عموم قوله: (أوفوا بالعقود) و التمسك به لبعض الخصوصيات مشكل بعد ما مر من اعتبار الشد واللزوم في مفهوم