دليلنا: قوله تعالى: لا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره، ولم يفصل وأيضا قوله صلى الله عليه وآله: حتى يذوق عسيلتها، وهذا قد ذاق ولا يلزم عليه غير المراهق لأنه لا يعرف العسيلة.
مسألة 9: إذا وطئها الزوج الثاني في حال يحرم وطؤها بأن يكون محرما أو هي محرمة أو كان صائما أو هي صائمة أو كانت حائضا أو نفساء فإنها لا تحل للأول، وبه قال مالك، وقال الشافعي وجميع الفقهاء: أنها تحل للأول، وهو قوي.
دليلنا: أن التحريم معلوم ولا دليل على أن هذا الوطء محلل، وقول النبي صلى الله عليه وآله حتى يذوق عسيلتها، يدل عليه لأنه إنما أراد بذلك ذوقا مباحا لأن النبي صلى الله عليه وآله لا يبيح المحرم، وأيضا فإنه محرم عليه هذا الوطء ومنهي، والنهي يدل على فساد المنهي عنه ولأن الإباحة تعلقت بشرطين، بالنكاح والوطء، ثم إن النكاح إذا كان محرما لا تحل للأول فكذلك الوطء.
مسألة 10: إذا كان عنده زوجة ذمية فطلقها ثلاثا وتزوجت بذمي بنكاح صحيح ووطئها فإنها تحل للأول عند من أجاز من أصحابنا العقد عليهن، وبه قال أبو حنيفة وأهل العراق والشافعي.
وقال مالك: لا يبيحها للأول، بناه على أصله إن أنكحة أهل الذمة عنده فاسدة، والوطء في النكاح الفاسد لا يبيحها للأول.
دليلنا: قوله تعالى: حتى تنكح زوجا غيره، ولم يفرق، وأيضا فإن أنكحة أهل الكفر صحيحة عندنا يدل عليه قوله تعالى: وامرأته حمالة الحطب، فأضاف المرأة إلى أبي لهب، وهذه الإضافة تقتضي الزوجية، ولأن النبي صلى الله عليه وآله رجم يهوديين زنيا فلو لا أنها كانت موطوءة بنكاح صحيح لما رجمهما لأنهما لا يكونان محصنين إلا بنكاح صحيح.