سماوية لخبر: على اليد ما أخذت حتى تؤديه وحينئذ يضمنها (بقيمتها) متقومة كانت أو مثلية (يوم تلفها) هذا ما جزم به في الأنوار. واقتضاه كلام جمع، وقال ابن أبي عصرون: يضمن المثلي بالمثلي وجرى عليه السبكي، وهذا هو الجاري على القواعد فهو المعتمد. ولو استعار عبدا عليه ثياب لم تكن مضمونة عليه لأنه لم يأخذها ولم يستعملها بخلاف إكاف الدابة، قاله البغوي في فتاويه.
تنبيه: يستثنى من ضمان العارية مسائل منها: جلد الأضحية المنذورة، فإن إعارته جائزة ولا يضمنه المستعير إذا تلف في يده. ومنها المستعار للرهن إذا تلف في يد المرتهن فلا ضمان عليه ولا على المستعير.
ومنها ما لو استعار صيدا من محرم فتلف في يده لم يضمنه في الأصح. ومنها ما لو أعاره الإمام شيئا من بيت المال لمن له حق فيه فتلف في يد المستعير لم يضمنه. ومنها ما لو استعار الفقيه كتابا موقوفا على المسلمين لأنه من جملة الموقوف عليهم، أما ما تلف بالاستعمال المأذون فيه فإنه لا يضمنه للاذن فيه.
تتمة: لو قال من في يده عين كدابة وأرض لمالكها. أعرتني ذلك، فقال له مالكها: بل أجرتك أو غصبتني. ومضت مدة لمثلها أجرة صدق المالك كما لو أكل طعام غيره وقال كنت أبحته لي وأنكر المالك، أما إذا لم تمض مدة لمثلها أجرة والعين باقية فيصدق من بيده العين بيمينه في الأولى، ولا معنى لهذا الاختلاف في الثانية. ولو ادعى المالك الإعارة وذو اليد الغصب فلا معنى للنزاع فيما إذا كانت العين باقية ولم تمض مدة لها أجرة، فإن مضت فذو اليد مقر بالأجرة لمنكرها، ولو اختلف المعير والمستعير في رد العارية صدق المعير بيمينه لأن الأصل عدم الرد، ولو استعمل المستعير العارية جاهلا برجوع المعير لم تلزمه أجرة. فإن قيل: الضمان لا فرق فيه بين الجهل وعدمه أجيب بأن ذلك عند عدم تسليط المالك وهنا بخلافه، والأصل بقاء السلطنة وبأن المالك مقصر بترك الاعلام.
فصل: في الغصب وهو لغة أخذ الشئ ظلما، وقيل أخذه ظلما جهارا، وشرعا استيلاء