وقال مالك: يفعل ذلك ولكن يقتصر على امرأة واحدة، وحكى أن امرأة ادعت على زوجها العنة، فكتب سمرة بن جندب رضي الله عنه بذلك إلى معاوية رضي الله عنه فكتب إليه أن يزوج الرجل امرأة ذات حسن وجمال يذكر عنها الصلاح ويساق إليها صداقها من بيت المال لتختبر حاله، فإن أصابها فقد كذبت يعنى زوجته المدعية وإن لم يصبها فقد صدقت ففعل ذلك ثم سألها عنه فقالت:
ما عندي شئ، فقال سمرة رضي الله عنه ما دنا ولا انتشر عليه؟ فقالت بلى دنا وانتشر عليه، ولكن جاءه سره أي أنزل قبل أن يولج هذه رواية الشيخ أبى حامد وسائر أصحابنا.
وأما أبو عبيد فذكر أن معاوية رضي الله عنه كتب إليه أن اشتر له جارية من بيت المال وأدخلها معه ليلة، ثم اسألها عنه، ففعل سمرة رضي الله عنه فلما أصبح قال. ما صنعت؟ فقال فعلت حتى حصحص فيه، فسأل الجارية فقالت لم يصنع شيئا فقال. خل سبيلها ما محصحص، والحصحصة الحركة في الشئ حتى يستقر، وما ذكره الأوزاعي ومالك غير صحيح، لان العنين قد ينزل من غير ايلاج وقد يولج من غير انزال، وما ذكره معاوية غير صحيح، لان الرجل قد يعن عن امرأة ولا يعن عن غيرها.
(مسألة) وإذا انقضت السنة ولم يقدر على وطئها كانت بالخيار بين الإقامة والفسخ، فإن اختارت الإقامة سقط حقها من الفسخ لأنها أسقطت ما ثبت لها من الفسخ، فإن أرادت بعد ذلك أن ترجع فتطالب بالفسخ لم يكن لها ذلك لأنه عيب رضيت به، فهو كما لو وجدته مجذوما أو أبرص فرضيت به ثم أرادت أن تفسخ بعد ذلك فإن اختارت الفسخ - لم يصح الا بالحاكم لأنه مجتهد فيه. قال ابن الصباغ ويفسخ الحاكم النكاح، ويجعله إليها فتفسخ.
قال الشيخ أبو حامد لا تفسخه المرأة بنفسها لان الصحابة رضي الله عنهم، قالوا فان جامعها والا فرق بينهما، فأخبر أنها لا تنولاه، ويكون ذلك فسخا لا طلاقا. وقال مالك والثوري وأبو حنيفة رضي الله عنهم تكون طلقة بائنة.
دليلنا أنه فسخ بعيب كفسخ المشترى لأجل العيب في المبيع، وكالأمة إذا أعتقت