على أن حديث (لا نكاح إلا بولي، هل يعد النفي متوجها إلى الذات الشرعية لان الذات الموجودة، أعني صورة العقد بدون ولى ليست شرعية؟ أم يتوجه إلى الصحة التي هي أقرب المجازين إلى الذات فيكون النكاح بغير ولى باطلا كما هو مصرح به في حديث عائشة، وكما يدل عليه حديث أبي هريرة المذكور في أول الفصل، لان النهى يدل على الفساد والمرادف للبطلان.
وقد ذهب إلى هذا على وعمر وابن عباس وابن عمر وابن مسعود وأبو هريرة وعائشة والحسن البصري وابن المسيب وابن شبرمة وابن أبي ليلى والعترة وأحمد وإسحاق والشافعي وجمهور أهل العلم: فقالوا لا يصح العقد بدون ولى. وقال ابن المنذر: إنه لا يعرف عن أحد من الصحابة خلاف ذلك.
وحكى في البحر عن أبي حنيفة أنه لا يعتبر الولي مطلقا لحديث (الثيب أحق بنفسها من وليها) وسيأتي. وأجيب بأن المراد اعتبار الرضى منها جمعا بين الاخبار وعن أبي يوسف ومحمد للولي الخيار في غير الكفء وتلزمه الإجازة في الكفء.
وعن مالك يعتبر الولي في الرفيعة دون الوضيعة. وأجيب عن ذلك بأن الأدلة لم تفصل وعن الظاهرية أنه يعتبر في البكر فقط، وأجيب عنه بأن الأدلة لم تفرق. وقال أبو ثور يجوز لها أن تزوج نفسها بإذن وليها أخذا بمفهوم قوله (وأيما امرأة نكحت بغير إذن وليها) ويجاب عن ذلك بحديث أبي هريرة الذي ساقه المصنف في أول الفصل، والمراد بالولي هو الأقرب من العصبة من النسب ثم من السبب ثم من عصبته.
وليس لذوي السهام ولا لذوي الأرحام ولاية. وهذه مذهب الجمهور. وروى عن أبي حنيفة أن ذوي الأرحام من الأولياء، فإذا لم يكن ثم ولى أو كان موجودا وعضل انتقل الامر إلى السلطان لأنه ولى من لا ولى له كما أخرجه الطبراني من حديث ابن عباس، وفى إسناده الحجاج بن أرطاة قال الشافعي رضي الله عنه في باب (لا نكاح إلا بولي) من الام، زعم بعض أهل العلم بالقرآن أن معقل بن يسار كان زوج أختا له ابن عم له، فطلقها ثم أراد الزوج وأرادت نكاحه بعد مضى عدتها فأبى معقل. وقال زوجتك