أقول: المفروض في الصورة الأولى - كما عرفت - توافقهما على وقوع الهبة المجانية وإنما اختلفا في صحتها أو فسادها فلا وجه فيها للضمان، أما مع الصحة فواضح، وأما مع الفساد، فلما ثبت من أن ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده.
وبالجملة فعدم الضمان في المقام مما يقطع به وإنما يثمر النزاع - كما مر - بالنسبة إلى جواز استرجاع العين وعدمه مع وجودها.
[1] هذه هي الصورة الثانية من صور الاختلاف، والمصنف احتمل فيها تقديم قول من يدعي الصحة. ثم قال: " ويحتمل العدم، إذ لا عقد مشترك هنا. " أقول: الظاهر أنه لا يشترط في جريان أصل الصحة وجود عقد مشترك بينهما، نعم لا يثبت بهذا الأصل كون الواقع هبة صحيحة حتى يترتب عليها عدم الضمان، وعلى هذا فمقتضى عموم " على اليد " بضميمة أصالة عدم التسليط المجاني هو الحكم بالضمان. إلا أن يقال - كما قيل -: إن شمول العام للمقام يتوقف على إحراز وقوع اليد على مال الغير. واستصحاب بقاء المال على ملك مالكه لا يثبت حال اليد الخارجية وأنها وقعت على مال الغير غير مجان حتى يحكم بالضمان.
[2] في حاشية المحقق الإيرواني: " لعدم معارضة هذا الأصل بأصالة عدم