العقد الذي يدعيه الدافع، لأن الضمان لا يترتب على وجود ذلك العقد كي يرتفع بعدمه، بل يترتب على اليد. نعم خرج من عموم " على اليد " يد كانت بتسليط المالك مجانا، والأصل عدم هذا التسليط، لكن تقدم ما في هذا الأصل فراجع. " (1) أقول: أراد بذلك أن أصالة عدم التسليط المجاني لا تثبت حال اليد الخارجية و أنها وقعت على مال الغير غير مجان فالتمسك فيه بعموم " على اليد " تمسك بالعام في الشبهة المصداقية للمخصص فيشكل الحكم بالضمان فتأمل.
[1] هذه هي الصورة الثالثة من صور الاختلاف في المقام اتفقا فيها على فساد العقد غير أن الدافع ادعى ما يوجب فاسده الضمان كالرشوة أو الأجرة الفاسدة مثلا، والآخذ ادعى ما لا يوجبه كالهدية الفاسدة بناء على عدم الضمان فيها، لعدم الضمان في صحيحها.
ولا يخفى أن ثمرة النزاع تظهر بعد تلف المال، إذ قبله يجوز للدافع استرجاع العين كما يجب على الآخذ ردها لاتفاقهما على فساد المعاملة.
[2] قد قوى المصنف في هذه الصورة الضمان، لعموم خبر " على اليد " بضميمة أصالة عدم التسليط المجاني فيتحقق موضوعه. ويكون هذا حاكما على