[1] لا يخفى أن لاختلاف الدافع والقابض صورا مختلفة، والمصنف تعرض لثلاث صور:
الأولى: أن يتفقا على عنوان واحد كالهبة مثلا واختلفا في كونه صحيحا أو فاسدا فادعى الدافع أنها هدية ملحقة بالرشوة في الفساد والحرمة، وادعى القابض أنها هبة صحيحة لازمة، مثل أن تكون بداعي القربة أو يكون القاضي رحما له. ولا يخفى اشتراك الأمرين في عدم الضمان مع التلف، لما مر من أن مالا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده.
وإنما يظهر أثر اختلافهما في جواز استرجاع العين وعدمه. فما يظهر من المصنف هنا من تحقق الضمان على فرض الفساد إذا كانت الدعوى بعد التلف مخالف لما مر منه من عدم الضمان في الهبة المجانية الفاسدة. هذا.
ومعنى ضمان العين كونها في عهدة الضامن، ومقتضاها وجوب حفظها و ردها إلى صاحبها مع الإمكان ورد مثلها أو قيمتها مع الحيلولة أو التلف فهذه أحكام الضمان والعهدة عند العقلاء، واعتبار العهدة عندهم مغاير لاشتغال الذمة، إذ العين مع وجودها لا تنتقل إلى الذمة مع فرض تحقق الضمان بالنسبة إليها.