نعم قد يتحقق عدم الضمان في بعض المعاوضات بالنسبة إلى غير العوض، كما أن العين المستأجرة غير مضمونة في يد المستأجر بالإجارة، فربما يدعى أنها غير مضمونة إذا قبض بالإجارة الفاسدة. لكن هذا كلام آخر [1] والكلام فعلا في ضمان العوض بالمعاوضة الفاسدة.
والتحقيق أن كونها معاوضة أو شبيهة بها وجه لضمان العوض فيها، لا لعدم الضمان.]
____________________
يترتب الضمان بل هي شبيهة بالمعاوضة ولا يجري في مشابه الشيء حكم نفس الشيء.
[1] أقول: في هامش بعض نسخ المكاسب هكذا: " قد ثبت فساده بما ذكرناه في باب الغصب من أن المراد من: " ما لا يضمن بصحيحه " أن يكون عدم الضمان مستندا إلى نفس العقد الصحيح، لمكان الباء، وعدم ضمان العين المستأجرة ليس مستندا إلى الإجارة الصحيحة، بل إلى قاعدة الأمانة المالكية والشرعية، لكون التصرف في العين مقدمة لاستيفاء المنفعة مأذونا فيه شرعا، فلا يترتب عليه الضمان، بخلاف الإجارة الفاسدة فإن الإذن الشرعي فيها مفقود، والإذن المالكي غير مثمر، لكونه تبعيا، ولكونه لمصلحة القابض فتأمل. " هذا.
وقد تحصل مما ذكرنا أن فيما تحققت المقابلة والمعاوضة كالجعل والأجرة وكذا الرشوة الواقعة بإزاء الحكم يثبت الضمان. وفي مثل الهدية لا يكون ضمان.
بقي الكلام في المعاملة المحاباتية بالنسبة إلى ما نقص من القيمة فنقول: قد مر
[1] أقول: في هامش بعض نسخ المكاسب هكذا: " قد ثبت فساده بما ذكرناه في باب الغصب من أن المراد من: " ما لا يضمن بصحيحه " أن يكون عدم الضمان مستندا إلى نفس العقد الصحيح، لمكان الباء، وعدم ضمان العين المستأجرة ليس مستندا إلى الإجارة الصحيحة، بل إلى قاعدة الأمانة المالكية والشرعية، لكون التصرف في العين مقدمة لاستيفاء المنفعة مأذونا فيه شرعا، فلا يترتب عليه الضمان، بخلاف الإجارة الفاسدة فإن الإذن الشرعي فيها مفقود، والإذن المالكي غير مثمر، لكونه تبعيا، ولكونه لمصلحة القابض فتأمل. " هذا.
وقد تحصل مما ذكرنا أن فيما تحققت المقابلة والمعاوضة كالجعل والأجرة وكذا الرشوة الواقعة بإزاء الحكم يثبت الضمان. وفي مثل الهدية لا يكون ضمان.
بقي الكلام في المعاملة المحاباتية بالنسبة إلى ما نقص من القيمة فنقول: قد مر