وقال ربيعه ومالك والثوري وأبو حنيفة وأصحابه: يصح، دليلنا ما روت عائشة عن النبي صلى الله عليه وسلم (لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل فان تشاجروا فالسلطان ولى من لا ولى له).
وحديث أبي هريرة (لا نكاح إلا بأربعة خاطب وولى وشاهدان) وهذا لم يحضره الا ثلاثة، وشرط أن يكون ولى وخاطب ولم يوجد ذلك، ولأنه لو وكل وكيلا ليبيع له سلعة لم يجز للوكيل أن يبتاعها من نفسه، فكذلك هذا مثله، وقد وفقنا أبو حنيفة على البيع، وخلفنا مالك فيه وقد مضى في البيع. إذا ثبت هذا: فأراد ابن العم أن يتزوجها فإن كان هناك ولى لها في درجته تزوجها منه، وان لم يكن هناك ولى في درجته بل كان أبعد منه أو لا ولى لها تزوجها من السلطان لأنها تصير في حقه بمنزلة من لا ولى لها فيتزوجها من السلطان.
(فرع) إذا أراد الحاكم أن يتزوج امرأة لا ولى لها فإنه يتزوجها من الإمام قال ابن الصباغ: أو يرد ذلك إلى من يزوجه إياها ويتولى طرفي العقد لأنه إذا تزوجها من الحاكم فهو قائم من جهته فصح أن يتولى ذلك. والثاني: لا يصح أن يتولى العقد بنفسه بل يتزوجها الحاكم لان الحاكم ليس بوكيل له، وإنما هو نائب عن المسلمين، ولهذا لا يملك الامام عزله من غير سبب.
(فرع) وان أراد الجد أن يزوج ابنه الصغير بابنة ابن له آخر ففيه وجهان أحدهما: لا يصح، وهو اختيار ابن القاص لقوله صلى الله عليه وسلم (لا نكاح الا بولي وخاطب وشاهدي عدل) والثاني: يصح، وهو اختيار ابن الحداد والقاضي أبى الطيب لأنه يملك طرفي العقد بغير تولية فجاز أن يتولاه ههنا كبيع مال الصغير من نفسه، وأما الخبر فمحمول إذا كان الولي غير الخاطب فعلى هذا لا تصح الولاية الا بشروط.
(أحدها) إذا كان أبواهما ميتين أو فاسقين أو أحدهما ميتا والآخر فاسقا لأنه لا ولاية للجد الرشيد عليهما مع ثبوت ولاية الأبوين عليهما.
(الشرط الثاني) أن يكون ابن الابن صغيرا أو مجنونا (الثالث) أن تكون الابنة بكرا فأما إذا كانت ثيبا فلا يملك تزويجها بحال