فيه الطلاق كنكاح المرأة في عدة أختها، والمذهب الأول، لأنه طلاق في غير ملكه فلم يصح كما لو طلق أجنبية.
(فصل) وإن كانت المنكوحة أمة فوليها مولاها لأنه عقد على منفعتها فكان إلى المولى كالإجارة، وإن كانت الأمة لامرأة زوجها من يزوج مولاتها، لأنه نكاح في حقها فكان إلى وليها كنكاحها، ولا يزوجها الولي الا باذنها لأنه تصرف في منفعتها فلم يجز من غير اذنها، فإن كانت المولاة غير رشيدة نظرت، فان إن وليها غير الأب والجد، لم يملك تزويجها، لأنه لا يملك التصرف في مالها وإن كان الأب أو الجد ففيه وجهان:
(أحدهما) لا يملك، لان فيه تغريرا بمالها لأنها ربما حبلت وتلفت، (والثاني) وهو قول أبي إسحاق: انه يملك تزويجها لأنها تستفيد به المهر والنفقة واسترقاق ولدها، وإن كانت المنكوحة حرة فوليها عصباتها وأولاهم الأب ثم الجد ثم الأخ ثم ابن الأخ ثم العم ثم ابن العم، لان الولاية في النكاح تثبت لدفع العار عن النسب، والنسب إلى العصبات، فإن لم يكن لها عصبه زوجها المولى المعتق، ثم عصبة المولى، ثم مولى المولى، ثم عصبته، لان الولاء كالنسب في التعصيب فكان كالنسب في التزويج، فإن لم يكن فوليها السلطان، لقوله صلى الله عليه وسلم (فان اشتجروا فالسلطان ولى من لا ولى له) ولا يزوج أحد من الأولياء وهناك من هو أقرب منه، لأنه حق يستحق بالتعصيب فقدم فيه الأقرب فالأقرب كالميراث، وان استوى اثنان في الدرجة وأحدهما يدلى بالأبوين والآخر بأحدهما كأخوين أحدهما من الأب والام والآخر من الأب ففيه قولان.
قال في القديم: هما سواء، لان الولاية بقرابة الأب وهما في قرابة الأب سواء، وقال في الجديد: يقدم من يدلى بالأبوين لأنه حق يستحق بالتعصيب فقدم من يدلى بالأبوين على من يدلى بأحدهما كالميراث، فان استويا في الدرجة، والأدلاء فالمستحب ان يقدم أسنهما وأعلمهما وأورعهما، لان الأسن أخبر، والأعلم اعرف بشروط العقد، والأورع أحرص على طلب الحظ، فان زوج الآخر صح لان ولايته ثابته، وان تشاحا أقرع بينهما لأنهما تساويا في الحق