دليلنا: إجماع الفرقة وطريقة الاحتياط، وروى أبو سعيد الخدري أن النبي صلى الله عليه وآله قال: لا توطأ حامل حتى تضع، ولا حائل حتى تحيض، ولم يفرق.
مسألة 40: إذا اشترى أمة ممن لا يطأها إما من امرأة أو ممن لا يجامع مثله أو عنين أو رجل وطئها ثم استبرأها، وروى أصحابنا جواز وطئها قبل الاستبراء، ورووا أنه لا يجوز ذلك إلا بعد الاستبراء وهو الأحوط، وبه قال الشافعي، فأما جواز تزويجها فإنه يجوز قبل الاستبراء إجماعا.
دليلنا: على الأول: أخبار أصحابنا ورواياتهم، وأيضا الأصل الإباحة، والمنع يحتاج إلى دليل.
مسألة 41: إذا ملك أمة بابتياع أو هبة أو إرث أو استغنام فلا يجوز له وطؤها إلا بعد الاستبراء صغيرة كانت أو كبيرة، بكرا كانت أو ثيبا، تحبل أو لا تحبل فلا يختلف الحال في ذلك إلا إذا كانت في سن من لا تحيض مثلها من صغر أو كبر، وبه قال الشافعي إلا أنه لم يستثن ما استثنيناه، وبقول الشافعي قال عمر وعثمان وابن مسعود، وحكي قريب منه عن أبي حنيفة.
وذهب مالك إلى أنها إن كانت ممن توطأ مثلها يجب الاستبراء وإن كانت ممن لا توطأ مثلها فلا استبراء.
وذهب الليث بن سعد إلى أنها إن كانت لا تحبل مثلها فلا استبراء، وإن كان مثلها تحبل وجب الاستبراء، وهذا مثل ما قلناه.
وذهب داود وأهل الظاهر إلى أنها إن كانت ثيبا وجب الاستبراء، وإن كانت بكرا فلا استبراء، وروي هذا عن ابن عمر.
دليلنا: إجماع الفرقة، والظاهر من أخبارهم، وعموم الخبر الذي قدمناه يدل عليه، وإنما خصصنا من لا تحيض مثلها بدليل أخبارنا.