(16) الطباطبائي: يمكن دعوى: ان هذا الاجماع تقييدي، فان الظاهر من بعض كلماتهم ان الفسخ يحصل بالتصرفات المذكورة ولو مع عدم قصد انشاء الفسخ بها، ولعلهم يجعلونها نظير كون انكار الزوج الطلاق رجعة، مع أن من المعلوم ان المنكر ليس قاصدا " للرجوع.
ويمكن توجيهه: بان علقه الملكية باقية لذي الخيار، فيجوز له التصرف الموقوف على الملك من جهتها وإذا تصرف بالبيع مثلا "، فلازمه انفساخ البيع السابق وإذا كان نظر بعض المجمعين إلى ما ذكرنا، بل لو احتمل ذلك بالنسبة إلى بعضهم لا يمكن التمسك بهذا الاجماع لاثبات صحة انشاء الفسخ بهذه التصرفات كما هو المدعي وإذا لم ثبت ذلك في فسخ ذي الخيار، فلا يمكن التمسك بفحواه للمقام.
(ص 174) النائيني (المكاسب والبيع): حاصل التمسك بالأولوية هو: ان الفسخ الفعلي من ذي الخيار يؤثر في ارتجاع الملك السابق بعد زواله، وموجب لرفع اثر العقد الخياري، وهو خروج المال عن ملك من له الخيار وانتقاله إلى من عليه الخيار، فهو رافع بالنسبة إلى العقد الواقع وفي المقام موجب لدفع العقد الفضولي ومانع عن تحق اثره لا رافع لاثره المتحقق، ضرورة توقف تحقق اثره على الإجازة على ما هو مقتضى شرطيتها، فهو دافع عنه فإذا كان الفسخ الفعلي رافعا "، فدافعيته تكون أولى لأهونية الدفع من الرفع.
هذا، ولا يخفى ما فيه، اما أولا ": فبالنقض ببيع المالك للمبيع الفضولي قبل الإجازة، فان المصنف قدس سره سلم عدم فوات محل الإجازة به، فلو انتقل المبيع إلى المالك ثانيا " يجوز له إجازة البيع الفضولي، فنقول: لو لم يكن البيع فسخا فعليا كما هو مختاره، فالتعريض للبيع أولي بان لا يكون فسخا ".
وثانيا " بالحل وهو: ان أولوية الدفع من الرفع انما يسلم فيما إذا كان الدفع بملاك متحد مع ملاك الرفع، فمن اتحادهما ملاكا إذا كان المالك مقتضيا للرفع فاقتضائه للدفع يكون أولي.