التي هي (1) الأخذ باليقين وقد سمعت من جماعة أنه لو أقر شخص في يده مال لميت بأن زيدا وارثه ولا وارث غيره لم يلزم بتسليم العين، فهنا أولى.
ناقشه في جامع المقاصد بأنه لا يلزم من عدم المنافاة عدم الفرق، والمقتضي للغرم هو إقراره بالأخ أولا المقتضي لاستحقاقه جميع التركة، فاقراره به على هذا الوجه بمنزلة واحدة في وجوب دفع التركة إلى الأخ بمقتضى الاقرار فيغرم، وهو مختار الشيخ في النهاية.
والتحقيق في المسألتين معا أعني ما إذا تعرض إلى نفي وارث غير الأخ وعدمه أن يبنى ذلك على أنه هل يؤمر المقر بدفع التركة إلى المقر به بمجرد الاقرار أم يجب البحث على الحاكم ليعلم انحصار الوارث في المقر به إذا رفع الأمر إليه؟
ففيه وجهان تقدما في أحكام المقر له، أصحهما وجوب البحث.
فعلى الأصح إن دفع العم بغير إذن الحاكم ضمن، لأنه المباشر للاتلاف، وإن دفع بإذنه أو كان الدافع الحاكم فإن كان بعد البحث والاجتهاد فلا ضمان على أحدهما، وإلا فهو من خطأ الحكام، ولا فرق في ذلك كله بين أن ينفي وارثا غيره أو لا، إذ لا عبرة بذلك في وجوب الدفع وعدمه.
وعلى الوجه الآخران استقل العم بدفع التركة إلى الأخ وجب القطع بضمانه لأنه المباشر للاتلاف وإن كان بأمر الحاكم استنادا إلى إقراره فإن نفى وارثا غيره ضمن أيضا، وإلا فوجهان، والأصح تفريعا القول بالضمان وقد أومأ شيخنا الشهيد إلى هذا في بعض حواشيه وتبعه ثاني الشهيدين على ذلك كله.
ولكن لا يخفى عليك ما فيه بعد التأمل بما شرحنا به عبارة المصنف وأنه كمسألة الاقرار بالعين لشخص ثم الاقرار بها لآخر التي لا مدخلية فيها لدفع الحاكم وغيره مما ذكره، ضرورة عدم كون مفروض البحث الاقتصار على الاقرار بالأخ الذي