قال المصنف رحمه الله تعالى:
كتاب الضمان (1) (الشرح) الأصل في جواز الضمان الكتاب والسنة والاجماع.
أما الكتاب فقوله تعالى في سورة يوسف الآية 72 " قالوا: نفقد صواع الملك ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم " قال ابن عباس: الزعيم الكفيل.
وفيها ست مسائل:
(الأولى) قال علماؤنا: هذا نص في جواز الكفالة. وقال القاضي أبو إسحاق ليس هذا من باب الكفالة فإنها ليس فيها كفالة إنسان عن إنسان وإنما هو رجل التزم عن نفسه وضمن منها، وذلك جائز لغة لازم شرعا. قال الشاعر:
فلست بآمر فيها بسلم * ولكني على نفسي زعيم وقال الآخر:
وإني زعيم إن رجعت مملكا * بسير ترى منه الغرانق أزورا قال الإمام أبو بكر بن العربي: هذا الذي قاله القاضي أبو إسحاق صحيح. بيد أن الزعامة فيه نص، فإذا قال أنا زعيم فمعناه أنى ملتزم، وأي فرق بين أن يقول:
التزمه عن نفسي أو التزمت به عن غيري؟
(الثانية) قوله " وأنا به زعيم " إنما يكون في الحقوق التي تجوز النيابة فيها، وأما كل حق لا يقوم فيه أحد عن أحد كالحدود فلا كفالة فيها، وتركب على هذا مسألة وهي:
(الثالثة) إذا قال: أنا زعيم لك بوجه فلان. قال مالك " يلزمه " وقال الشافعي لا يلزمه لأنه غرر، إذ لا يدرى هل يجحده أم لا؟ والدليل على جوازه